Участие защитника на стадии предварительного расследования

При подписании протокола защитник вправе делать письменные замечания по

поводу правильности и полноты записей этого следственного действия. это

можно сделать как в самом протоколе допроса, так и в виде отдельного

заявления, которое приобщается к протоколу.

В настоящее время важнейшим средством, с помощью которого защитник

может повлиять на ход предварительного расследования, являются

ходатайства, которые он вправе заявлять.

Ходатайство – это официальная просьба о выполнении каких-либо

процессуальных действий, принятии решений.[50] Ходатайства защитника должны

касаться только обстоятельств, оправдывающих или смягчающих вину его

клиента.

Кроме того, они должны быть заявлены вовремя, т.е. не должны быть

отклонены на последующие этапы расследования, тем более если есть основания

для прекращения уголовного дела или переквалификации обвинения или

изменения меры пресечения. По мнению некоторых авторов, заявление или

незаявление ходатайств выражают позицию защитника по делу в стадии

предварительного расследования.[51] Думается, что если адвокат не заявляет

ходатайство о прекращении дела в целом или в части, то это означает, что он

фактически признает, что для данного решения нет оснований, и,

соответственно, признает в косвенной форме обвинение доказанным.

Как показала судебная практика, количество заявленных ходатайств не так

велико. Из 600 дел только в 111 защитой были заявлены письменные

ходатайства на предварительном следствии, при этом количество ходатайств

составило 141. Объяснить это можно с разных точек зрения.

Прежде всего, небольшое количество ходатайств можно объяснить тем, что

вопрос их разрешения полностью зависит от органа, в производстве которого

находится дело. Думается, что дефицит времени и сформировавшаяся

убежденность следователя в виновности обвиняемого могут привести к тому,

что он предвзято отнесется к ходатайствам защиты и отклонит их.

Вторая проблема с заявлением ходатайств заключается в том, что нет

законодательно установленных сроков разрешения ходатайств.

Третья проблема может крыться в недостаточной мотивированности

ходатайств со стороны защитника. Представляется, что просьба, содержащаяся

в ходатайстве, должна быть обоснована в той мере, в какой это возможно.

Ходатайства могут основываться на материалах дела и на предоставляемых

дополнительных материалах.[52]

Защитник может заявить довольно большое количество ходатайств по

множеству вопросов, касающихся защиты интересов обвиняемого. Думается, что

для каждого вида ходатайств имеется тот минимум аспектов, которые защитник

обязан указать и обосновать в своей просьбе. Например, при заявлении

ходатайства о предоставлении возможности реализовать прямо выраженное в

законе право защитнику достаточно указать соответствующую норму УПК.

Ходатайства должны указывать также, какое имеющее значение для дела

обстоятельство просит установить защита. «При этом важно четко

сформулировать в ходатайстве сущность этого обстоятельства, убедительно

показать, что это обстоятельство может имеет значение для дела»[53].

Исходя из вышесказанного, думается, что более целесообразно и

эффективно, чтобы ходатайство, заявленное защитником было в обязательном

порядке составлено письменно. Как правильно отмечает А.Д. Бойков, «оформляя

ходатайство письменно, адвокат относится к нему более ответственно: он

вынужден анализировать обстоятельства дела и собранные доказательства,

аргументировать излагаемую просьбу. Это обязывает и следователя, который не

может безмотивно отклонить убедительно обоснованное ходатайство»[54].

Представляется, что более предпочтительно письменное ходатайство.

Конечно, оно требует определенного времени для его подготовки (изучение

научной литературы, судебной практики, материалов уголовного дела,

консультацией со специалистами). Однако оно будет и более обоснованным,

мотивированным по сравнению с устным ходатайством и потребует от

следователя аргументированного ответа. Думается, что можно согласиться с

позицией А.Д. Бойкова по данной проблеме. Устные ходатайства заносятся в

протокол следственного действия, а письменное приобщается к делу.

Для того, чтобы усовершенствовать систему заявления и разрешения

ходатайств, заявленных стороной защиты на предварительном следствии

необходимо установление определенных сроков, гарантирующих данное право.

Целесообразно, чтобы ответ по ходатайству был дан следователем немедленно

после его заявления, если это возможно, а во избежание необоснованного

отклонения обоснованных ходатайств, которое может возникнуть из-за

однозначности в установлении сроков рассмотрения ходатайств, необходимо

следующее решение данной проблемы: когда немедленное принятие решения по

ходатайству невозможно, следователь после его рассмотрения уведомляет об

этом обвиняемого и его защитника и сообщает, в какие сроки будет принято

решение. Однако этот срок не должен превышать трех суток с момента

заявления ходатайства. В эти временные рамки лицо, производящее

расследование, должно уведомить сторону защиты о результатах рассмотрения

ходатайства, а если в ходатайстве излагается просьба о проведении

определенного следственного действия, то одновременно с положительным

ответом необходимо сообщить о времени и месте его проведения.

Кроме того, необходимо установление срока на обжалование постановления

следователя о полном или частичном отказе в удовлетворении ходатайства, в

течение которого дело не может быть направлено прокурору для утверждения

обвинительного заключения и передачи его в суд. Этот срок должен составлять

трое суток и исчисляться с момента заявления жалобы, а не с момента

заявления стороной защиты в письменной или устной форме о намерении заявить

жалобу, как утверждают некоторые авторы[55], так как в последнем случае

может получиться ситуация, когда заявив о намерении обжаловать решение

следователя, защита не сделает этого, в то время, как расследование по делу

фактически будет задержано еще на несколько дней.

Следователь не вправе отказать защитнику в удовлетворении ходатайства,

если обстоятельства, об установлении которых он ходатайствует, могут иметь

значение для дела. Имеющими для дела значение являются обстоятельства,

указанные в ст.ст.20, 21 и 68 УПК РСФСР, а равно все другие обстоятельства,

выяснение которых может иметь значение для правильного расследования дела.

При полом или частичном отказе в ходатайстве следователь обязан вынести

постановление с указанием мотивов отказа (ст.131 УПК РСФСР). Отказ

следователя в удовлетворении ходатайства защитник вправе обжаловать

прокурору (ст.218 УПК), а отказ прокурора – вышестоящему прокурору (ст.220

УПК). Кроме того, это не лишает защитника возможности заявить это

ходатайство повторно, на другом этапе расследования.

К числу следственных действий, в которых участие адвоката способно

оказать содействие в обеспечении законных прав и интересов подзащитного,

относится назначение и производство экспертизы. Развитие науки и техники

оказывают все более заметное влияние на все сферы жизни. Научные,

технические и другие специальные знания стали чаще применяться, в том числе

и в уголовном судопроизводстве. Адвокату следует изучить соответствующую

литературу[56] для того, чтобы уверенно ориентироваться в вопросах,

связанных с проведением экспертиз.

Судебную экспертизу называют одной из форм использования научно-

технических достижений в уголовном процессе.

Заявление жалоб прокурору и суду.

Право обжалования действий органа дознания или следователя закреплена в

ст.218 УПК РСФСР. Постановлением Конституционного суда РФ от 23 марта

1999г[57] часть первая статьи 218 УПК РССР признана не соответствующей

Конституции РФ постольку, поскольку она исключает возможность судебного

обжалования действий и решений органа дознания, следователя и прокурора,

связанных с производством обыска, наложением ареста на имущество,

приостановлением производства по уголовному делу и продлением срока

предварительного расследования в ходе предварительного расследования для

заинтересованных лиц, конституционные права которых нарушены. Однако и

следователь, если отказывает в удовлетворении ходатайства, обязан вынести

постановление с указанием мотивов отказа. Отсюда для защиты следуют очень

важные выводы:

. следователь обязан удовлетворить ходатайства, имеющие значение для

дела;

. следователь обязан мотивировать отказ в удовлетворении ходатайства

защиты;

. защитник вправе заявить отвод следователю если тот нарушил требования

ст.131 УПК;

. защитник вправе обжаловать отказ следователя в удовлетворении

ходатайства прокурору (ст.218 УПК), а отказ прокурора – вышестоящему

прокурору (ст.220 УПК РСФСР);

. отказ следователя в удовлетворении ходатайства не лишает защитника

возможности заявить его повторно, когда появятся новые данные,

придающие ему большую убедительность.

В соответствии со ст.219 УПК прокурор в течение тех суток по получении

жалобы обязан рассмотреть ее и уведомить заявителя о результатах

рассмотрения. В случае отказа прокурор обязан изложить мотивы, по которым

жалоба признана неосновательной. Обжалование действий и решений прокурора в

соответствии со ст.220 УПК возможно вышестоящему прокурору, данное

положение также признано неконституционным на основании Постановления

Конституционного суда РФ от 23 марта 1999г. Адвокатами и их подзащитными

часто используется право на обжалование в суд ареста или продления срока

содержания под стражей в порядке ст.220 прим.1 – 220 прим.2. Необходимо

иметь в виду, что Постановление Конституционного суда РФ от 3 мая 1995г. №4-

П положение статьи 220 прим.1 УПК РСФСР, ограничивающее круг лиц, имеющих

право на судебное обжалование постановления о применении к ним в качестве

меры пресечения заключения под стражу, только лицами, содержащимися под

стражей, а также положение статьи 220 прим.2 УПК о проверке законности и

обоснованности применения заключения под стражу судом только по месту

содержания лиц под стражей, признаны не соответствующими Конституции РФ.

Перед обращением в суд в порядке ст.220 прим.1 УПК РСФСР защитник

должен помочь составить жалобу подзащитному или самостоятельно подготовить

такую жалобу, собрав необходимые документы (характеризующие личность

обвиняемого, его состояние здоровья, семейное положение).

К числу следственных действий, в которых участие адвоката способно

оказать содействие в обеспечении законных прав и интересов подзащитного,

относится назначение и производство экспертизы. Развитие науки и техники

оказывают все более заметное влияние на все сферы жизни. Научные,

технические и другие специальные знания стали чаще применяться, в том числе

и в уголовном судопроизводстве. Адвокату следует изучить соответствующую

литературу[58] для того, чтобы уверенно ориентироваться в вопросах,

связанных с проведением экспертиз.

Судебную экспертизу называют одной из форм использования научно-

технических достижений в уголовном процессе. Ее сущность состоит в том,

чтобы на основании представленных материалов, лиц, документов и т.п.

установить фактические данные, имеющие существенное значение для

правильного разрешения уголовного дела. По результатам исследования эксперт

составляет заключение – источник доказательств, имеющиеся в нем

фактические данные будут признаваться доказательствами.

Наверное, далеко не каждый адвокат в своей практике обращает внимание

на важность и значимость экспертиз, но только до тех пор, пока сам не

столкнется с этой проблемой в суде.

Адвокат, придя к выводу о необходимости проведения экспертизы,

ходатайствует о ее назначении. Обычно судебные экспертизы назначаются для

производства в экспертных учреждениях того региона, где проходит слушание

дела. Адвокат должен проверить, чтобы эксперт, участвующий в исследовании,

соответствовал всем необходимым требованиям ст.67 УПК, и должен быть

отведен, если:

. ранее он участвовал в деле в качестве потерпевшего, свидетеля,

следователя, обвинителя, судьи, защитника;

. имеются иные обстоятельства, подтверждающие личную заинтересованность

эксперта;

. он ранее производил ревизию, материалы которой послужили основанием к

возбуждению уголовного дела;

. он участвовал в деле в качестве специалиста;

. обнаружена некомпетентность эксперта.

Как правило, в своем ходатайстве адвокат сначала указывает фабулу дела

и обстоятельства, в связи к которыми возникла необходимость в специальных

познаниях; в резолютивной части ходатайства указывается род или вид

экспертизы; формулируются вопросы для разрешения их экспертом и указывается

экспертное учреждение, которое по мнению адвоката, могло бы качественно

провести необходимую экспертизу.

Адвокаты знают, что лицо, вызванное в судебное заседание в качестве

эксперта, обладает широкими полномочиями: участвует в исследовании

обстоятельств дела, относящихся к предмету экспертизы; имеет право задавать

вопросы подсудимому, свидетелям, но только об обстоятельства, имеющих

значение для составления заключения. Адвокат должен контролировать характер

задаваемых вопросов и в необходимых случаях ходатайствовать о снятии их

судом.

Адвокат вправе заявить ходатайство о присутствии во время проведения

экспертизы.

Думается, что данное следственное действие является очень важной частью

предварительного следствия и основной частью защитительной функции

адвоката. Так как на основе данных, полученных в ходе экспертизы могут

обнаруживаться какие-то доказательства, улики, которые могут сыграть

положительную роль в судьбе человека, которые нельзя просто обнаружить.

2.3. Участие адвоката в доказывании.

Бесспорно, что доказывание составляет основное содержание уголовного

судопроизводства. Поэтому важное значение для понятия деятельности

защитника в процессе имеет вопрос о пределах его участия в доказывании.

Безусловно также, что защитник является субъектом доказывания в уголовном

процессе, потому что таковым, как правильно указывает В.М. Царев, «

является любой его участник, на которого законом возлагаются обязанности

или которому предоставляются права в процессе собирания, проверки и оценки

доказательств»[59]. Ограниченность же у защитника прав в доказывании не

означает их отсутствия и не лишает его возможности быть субъектом

доказывания.[60]

Более того, думается, что если в деле имеются данные, доказывающие

невиновность или меньшую виновность обвиняемого, или данные, которые, по

мнению защитника, должны иметься или могут быть собраны и приобщены к

материалам дела, он обязан показать наличие этих данных, раскрыть их

доказательственное значение, оценить их с точки зрения доказывания

невиновности или меньшей виновности своего подзащитного, сделать все, чтобы

убедить органы, ответственные за расследование преступления, в их

необходимости для правильного разрешения уголовного дела. Это необходимо,

так как в подобных случаях, как правильно отмечают некоторые авторы, без

доказывания обстоятельств, свидетельствующих в пользу обвиняемого, зачастую

не может быть нормально реализована функция защиты.[61]

Представляется, что данную обязанность защитника необходимо

рассматривать не как лежащее на нем бремя доказывания невиновности или

меньшей виновности обвиняемого, в случае ненадлежащего выполнения которой

со стороны адвоката, защите обвиняемого будет нанесен большой вред, а, во-

первых, как правовую ответственность адвоката, которую он будет нести в

соответствии с законодательством об адвокатуре в Российской Федерации, во-

вторых, как нравственную ответственность перед подзащитным, который доверил

ему защиту своих интересов.

Обязанность защитника участвовать в доказывании, которая будет

подкреплена нормами процессуального закона, недопустима.[62]

Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что важнейшее место

среди процессуальных прав защитника занимает его право представлять

доказательства. Адвокат в отличие от своего клиента не только вправе, но и

обязан активно участвовать в доказывании в уголовном процессе. Предметом

доказывания защитником по уголовному делу являются лишь обстоятельства,

опровергающие предъявленное обвинение или смягчающие ответственность

обвиняемого. В этих целях с момента допуска к участию в деле защитник

вправе предоставлять доказательства. По мнению Кавасардяна, суть, которая

вкладывается в понятие «представление доказательств», не способствует

осуществлению адвокатом защиты обвиняемого в полной мере. Фактически данное

право сводится с следующему:

1. защитник вправе представлять доказательства, полученные от своего

подзащитного, его родственников и близких, а также от иных лиц;

2. защитник вправе представлять для приобщения к делу в качестве

доказательств справки, характеристики и подобные материалы, которые он

получил путем запроса через юридическую консультацию;

3. защитник может участвовать в доказательственном процессе в ходе

участия в следственных действиях путем постановки вопросов

допрашиваемым и привлечения внимания следователя к деталям, имеющим

значение для защиты обвиняемого;

4. защитник участвует в доказательственной деятельности и путем заявления

ходатайств о проведении определенных следственных действий.[63]

Адвокат вправе запрашивать информацию и из научных учреждений. Защитник

имеет также право представить следователю документы и предметы, полученные

от обвиняемого и его близких.

В отдельных делах существенное значение для защиты могут иметь

фотоснимки, план места происшествия или другого объекта. Защитник может

осмотреть это место и составить план, схему, произвести фотосъемку, если

такие действия не нарушают чьи-либо интересы. Фото- и коносъемку адвокат

может произвести сам или поручить это фото- кинолаборатории, которая

принимает заказы на выездные съемки.[64]

Представляя имеющиеся материалы, защитник должен указать от кого

получил эти материалы, и в подтверждение каких обстоятельств они

необходимы.[65]

Ходатайство о приобщении к делу дополнительных материалов не может

отклоняться под предлогом их недостоверности, так как в качестве

доказательств в процессе доказывания выступают «фактические данные»,

достоверность которых проверяется.

Концепция судебной реформы содержит положение, в соответствии с которым

защитнику должно быть обеспечена возможность самостоятельно собирать

доказательства по делу, допустимость которых устанавливается законом; ничем

не может быть ограничено право адвоката встречаться с очевидцами события и

другими лицами, располагающими какими-либо сведениями по делу, требовать их

вызова и допроса.[66]

Согласно ст.15 Положения об адвокатуре РФ, адвокат вправе запрашивать

через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы,

необходимые в связи с оказанием юридической помощи, из государственных,

общественных и иных организаций, которые обязаны в установленном порядке

выдавать эти документы или их копии. Истребуемые материалы могут не только

характеризовать личность и состояние здоровья обвиняемого. Очевидно, что

сфера деятельности защитника в процессе доказывания хотя и разнообразна,

однако довольно ограничена, что не может не сказаться на успешности защиты.

Представляется, что необходимо расширить возможности защиты в участии в

доказательственной деятельности, предоставить защитнику возможность сбора

необходимой для дела информации. Это выявление возможных свидетелей защиты,

поиск документов, которые могли бы быть приобщены к делу в качестве

доказательств, оправдывающих подзащитного или смягчающих его вину, т.е.

проведение своеобразной поисковой работы по обеспечению защиты необходимыми

материалами.

Подобную деятельность защитника А.М. Ларин, например, называет

предпроцессуальной и пишет, что «предпроцессуальной мы называем не

облеченную в процессуальную форму деятельность участвующих в деле лиц,

направленную на получение информации об обстоятельствах дела для

использования ее при процессуальных действиях, а также при принятии

решений».[67] Противники предпроцессуальной деятельности защитника считают,

что он не имеет права на предварительные беседы со свидетелями, экспертами

и другими лицами, что оправдывающие или смягчающие обстоятельства он вправе

выяснять только в установленном процессуальном порядке, т.е.

вышеперечисленными способами.[68] Они утверждают, что предварительные

беседы могут влиять на объективность свидетелей.

Однако без этого становится непонятно, как защитник моет

ходатайствовать о вызове и допросе свидетеля, если он не знает даже, какую

информацию даст последний. Может оказаться, что данная информация будет

иметь обвинительное содержание, а это недопустимо для защитника. В связи с

этим, защитник превращается в почти пассивного участника расследования,

ждущего, пока кто-нибудь что-либо ему принесет поэтому. Думается, что

необходимо наделить защитника правом на поиск необходимой для защиты

информации. Здесь не имеется в виду наделение защитника властными

полномочиями, подобно органам, ответственным за производство по делу. Ни о

каком принуждении со стороны защитника не может быть и речи. Все сведения

адвокат может получить только по инициативе или с согласия собеседника.

Если же возникает необходимость действий, связанных с принуждением,

защитник должен заявить ходатайство о производстве этих действий

следователем.[69]

Таким образом, предложения о наделении защитника правом на проведение

параллельного расследования необходимо отвергнуть. Составление каких-либо

официальных документов, проведение обысков, освидетельствований и топу

подобных действий защитником исключено, так как привело бы к тому, что

защитнику пришлось бы выявлять и уличающие обвиняемого обстоятельства, а

это является функцией следователя. Представляется, что параллельное

расследование приведет к односторонности расследования преступления, что в

свою очередь чревато различного рода нарушениями. Введение параллельного

расследование предполагает изменение в деятельности органов, ведущих

расследование. Они должны будут отойти от принципа всесторонности, полноты

и объективности расследования преступления, при которой обязаны выявлять

как обвинительные, так и оправдательные доказательства, и собирать только

обвинительные данные, подобно тому, как защитник будет наделен правом сбора

оправдывающих обвиняемого обстоятельств. Думается, что это будет

необходимым, так как в противном случае, если следователь будет исследовать

обстоятельства дела всесторонне, а защитник – выявлять только

оправдательные доказательства, будут игнорироваться интересы потерпевшего,

возможности для отстаивания интересов которых будут ограничены.

Кроме того, параллельное расследование приведен к тому, что целью

процессуальной деятельности сторон будет выигрыш дела, независимо от

обстоятельств исследуемого события. Прокурор, следователь, лицо,

производящее дознание, могут скрыть оправдательные доказательства, как и

защитник – обвинительные.

Только обвиняемый, располагающий значительными материальными

средствами, может позволить себе данное следствие.

Представляется, что выше указанную деятельность защитника следует

назвать внепроцессуальной деятельностью, так как речь идет о своеобразной

«оперативно-розыскной» деятельности адвоката, направленной на защиту прав и

свобод подзащитного, поиск смягчающих и оправдывающих его обстоятельств.

Можно возразить тому, что данная деятельность названа внепроцессуальной,

отметив, что право защитника представлять доказательства закреплена в ст.51

УПК РСФСР, а сам адвокат является участником уголовно-процессуальной,

поскольку она происходит в рамках процесса и подчинена целям процесса.

Однако представление доказательств адвокатом не предрешает автоматического

приобщения их к делу. Представленный адвокатом документ или предмет

формально доказательством еще не является.

По мнению А. Ларина, к предпроцессуальной деятельности защитника

следует отнести меры, направленные на выявление возможных свидетелей, поиск

документов и предметов, пригодных для использования в качестве

доказательств.[70] Следует согласиться, что у защитника обвиняемого должно

быть право на подобную деятельность, учитывая, что некоторые адвокаты давно

практикуют встречи и беседы с гражданами, которым что-либо известно по

делу, или с теми, кто может охарактеризовать обвиняемого. Поэтому было бы

неправильно лишать защитника такой возможности. По мнению В. Вольского,

было бы уместным указать в законе, что защитник вправе опрашивать частных

лиц с их согласия. Это способствовало бы исключению какого-либо давления на

возможных свидетелей со стороны недобросовестных защитников.[71]

При осуществлении защитником предпроцессуальных действий необходимо

иметь в виду, что недопустима любая деятельность, если она:

1) влечет за собой повреждение или уничтожение расследуемого

преступления;

2) делает невозможным определение относимости доказательств к делу;

3) ставит под сомнение допустимость последующего использования

соответствующей информации в качестве доказательства по делу.[72]

Допустимость доказательств.

В ч.2 ст.69 УПК РСФСР содержится исчерпывающий перечень источников

доказательств, которыми являются показания свидетеля, потерпевшего,

обвиняемого, подозреваемого, заключение эксперта; вещественные

доказательства; протоколы следственных и судебных действий и иные

документы. Защита должна ставить вопрос о недопустимости в качестве

доказательств показаний свидетелей, если:

1) на основании ч.2 ст.72 УПК РСФСР лицо в силу своих физических или

психических недостатков не способно правильно воспринимать

обстоятельства, имеющие значение для дела;

2) на основании ст.159, 161 УПК РСФСР лицо не может указать источник

своей осведомленности;

3) близкие родственники не предупреждались по ст.51 Конституции РФ об их

праве не свидетельствовать против своего родственника;

4) следователь не удостоверился в личности свидетеля ст.158, 161 УПК

РСФСР.

Допустимыми являются доказательства в соответствии со ст.87 УПК РСФСР

протоколы следующих следственных и судебных действий: осмотра,

освидетельствования, выемки, обыска, задержания, предъявления для

опознания.

Представляется, что необходимо усовершенствовать и указанные в законе

средства и способы участия защитника в доказательственной деятельности, в

частности:

1) возможность знакомиться на предприятиях, учреждениях и организациях с

необходимыми для исполнения своих обязанностей по защите обвиняемого

материалами;

2) возможность запрашивать мнение специалиста по вопросам, требующим

специальных познаний;

3) возможность при заявлении ходатайств о проведении тех или иных

следственных действий, в том случае, если защитник обоснует и докажет

их необходимость, также настаивать на удовлетворении своих ходатайств.

Согласно ст.204 УПК РСФСР, если при дополнительно производимых

следственных действиях присутствует защитник, он вправе только с разрешения

следователя задавать вопросы свидетелю, потерпевшему, эксперту, а равно

ходатайствовать о занесении в протокол данных, имеющих значение для дела.

Кажется необходимым, предоставить защитнику право самому допросить лицо,

задавая те вопросы, которые он считает необходимыми для правильного

разрешения дела. Присутствие же следователя оградит допрашиваемого от

какого-либо давления со стороны недобросовестного защитника.

Представляется важным, согласиться с мнением С.Н. Гаврилова, что

необходимо также «обязать следователя после ознакомления обвиняемого и его

защитника со всеми материалами дела приобщать к материалам дела всякий

документ, о приобщении которого ходатайствует обвиняемый и его

защитник»[73]. Эта мера внесла бы в предварительное расследование еще один

элемент состязательности, так как после ознакомления со всеми материалами

дела защитник может, как и следователь, сделать определенные выводы из них,

решить имеет ли то или иное обстоятельство, содержащееся в документе, о

приобщении которого он ходатайствует, значение для защиты интересов

обвиняемого.[74]

Получение доказательств ненадлежащим субъектом, правомочным собирать

доказательства.

Статья 70 УПК устанавливает перечень правомочных лиц, которым

предоставлено право собирать доказательства. Этими лицами являются

следователь, лицо, производящее дознание, прокурор и суд. Однако

обязательное требование закона – делать это только по имеющимся в их

производстве делам. Материалы, имеющие доказательственное значение, могут

быть представлены процессуальными фигурами, не указанными в ст.70 УПК (ими

являются частные детективы, адвокаты и оперативные сотрудники милиции).

Допустимость материалов, собранных частными детективами.

На основании п.7 Закона «О частной детективной и охранной деятельности

в Российской Федерации» от 11 марта 1992г частным детективам разрешается в

целях сыска «сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с

участниками процесса». Для допустимости сведений, собранных частным

детективом, защитник должен соблюсти следующие условия:

1) заключить договор с частным детективным бюро;

2) получить копию лицензии этого бюро;

3) получить письменный отчет частного детектива о произведенных им

действиях по сбору нужных защите сведений;

4) заявить ходатайство о приобщении к материалам дела указанных

документов;

Допустимость материалов, собранных оперативными сотрудниками

милиции.[75]

Согласно ч.2 ст.11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной

деятельности», результаты оперативно-розыскной деятельности могут

использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с

положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации,

регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Судья, следователь, прокурор пишут в приговоре или постановлении

«установил». В соответствии со ст.69 УПК РСФС они устанавливают один

основной юридический факт: факт преступления, который состоит из

совокупности трех юридических фактов:

1. события преступления;

2. совершения преступления лицом, привлекающимся к уголовной

ответственности;

3. виновности этого лица в совершении преступления.

Для того, чтобы «любые фактические данные», как сказано в законе, стали

пригодными для осуществления правосудия, они должны отвечать определенным

критериям их допустимости в качестве доказательств.

«Допустимость – это свойство доказательства, характеризующее его с

точки зрения законности источника фактических данных, а также способов

получения и форм закрепления фактических данных, содержащихся в таком

источнике, в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, т.е.

управомоченным на то лицом или органом в результате проведения

следственного действия при строгом соблюдении уголовно-процессуального

закона, определяющего формы данного следственного действия.

Как свойство доказательства допустимость включает в себя четыре

критерия:

1) надлежащий субъект, правомочный проводить процессуальные действия,

направленные на получения доказательств;

2) надлежащий источник фактических данных, составляющих содержание

доказательства;

3) надлежащее процессуальное действие, используемое для получения

доказательств;

4) надлежащий порядок проведения процессуального действия, используемого

как средства получения доказательств»[76].

Ознакомление со всеми материалами дела.

В соответствии со ст.202 УПК РСФСР при ознакомлении со всеми

материалами дела защитник обвиняемого имеет право:

1) иметь свидания с обвиняемым наедине без ограничения их количества и

продолжительности;

2) знакомиться со всеми материалами дела, выписывать из него любые

сведения;

3) обсуждать с обвиняемым вопрос о заявлении ходатайств;

4) заявлять отвод следователю, прокурору, эксперту, специалисту,

переводчику;

5) приносить прокурору жалобы на действия следователя, нарушающие или

стесняющие права защитника;

6) присутствовать с разрешения следователя при производстве следственных

действий, выполняемых по ходатайствам, заявленным обвиняемым и его

защитником.

Нарушение права знакомиться со всеми материалами дела по окончании

предварительного расследования считается существенным нарушением.

Защитник и его подзащитный имеют право знакомиться с материалами дела

раздельно, но это возможно лишь с их согласия.[77] Просьба о раздельном

ознакомлении с указанием соответствующих мотивов должна быть изложена

письменно, иначе не исключается нарушение права на защиту.[78] При

невозможности своевременной явки избранного обвиняемым защитника

предъявление материалов дела должно быть отклонено, но не более, чем на

пять суток.[79]

Обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени,

необходимом им для ознакомления со всеми материалами дела.

Ограничение обвиняемого во времени, когда он не в состоянии

ознакомиться со всеми материалами дела и разобраться в них, рассматривается

как необеспечение обвиняемому возможности защищаться установленными законом

средствами от предъявленного обвинения.[80] В процессе ознакомления с

материалами дела адвокат заполняет досье. Задача заключается в том, чтобы

материалы досье содержали всю необходимую официальную информацию по делу.

Ознакомившись с материалами дела защитник и обвиняемый вправе заявлять

различные ходатайства: о дополнении следствия, истребовании и приобщении к

делу документов, прекращении уголовного дела в части или полностью, об

изменении меры пресечения или ее отмене. В соответствии со ст.204 УПК РСФСР

ходатайства о дополнении предварительного следствия могут быть заявлены

обвиняемым и его защитником устно и письменно. Заявленные ходатайства

заносятся в протокол, а письменные, кроме того, приобщаются к делу. В

случае заявления ходатайства о выяснении обстоятельств, имеющих значение

для дела, следователь обязан дополнить предварительное следствие.

После производства дополнительных следственных действий следователь

вновь обязан ознакомить обвиняемого и его защитника с материалами дела с

соблюдением требования ст.ст.201-203 УПК.

Обязанности защитника.

Ст.51 УПК содержит ряд обязанностей защитника. «Осуществление

защитником, допущенным к участию в деле своих прав не может быть поставлено

в зависимость от предварительного допроса подозреваемого или обвиняемого

либо производства других следственных действий, если иное не предусмотрено

настоящим кодексом.

Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Защитник не

вправе разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты.

Адвокат должен воздерживаться от недозволенных средств защиты, неся за них

полную ответственность. Так, положение защитника не освобождает его от

ответственности за подговор свидетеля к ложному показанию, за

предоставление подложного документа.

Защитник не должен нарушать установленного порядка судебного

производства и обязан подчиняться распоряжениями председателя.

Помимо положений ст.51 УПК РСФСР адвокату необходимо четко представлять

свои процессуальные возможности применительно к основным этапам

предварительного расследования, каковыми после возбуждения уголовного дела

являются предъявление обвинения и окончание предварительного следствия.

Присутствуя при предъявлении обвинения ст.148 УПК и допросе обвиняемого,

адвокат должен требовать уточнения и максимальной конкретизации обвинения,

проверять правильность отражения в протоколе допроса обвиняемого его

показаний, задавать вопросы обвиняемому для их уточнения с позиции защиты.

Участвуя в следственных действиях, адвокат не должен выполнять роль

статиста. Ему следует добиваться выяснения и протоколирования любых данных,

которые могут иметь значение для обоснования позиции защиты.

Проверка обоснованности избрания в отношении подзащитного меры

пресечения в виде заключения под стражу, заявление ходатайства об изменении

меры пресечения, обжалование прокурору либо в суд ареста либо продления

срока содержания под стражей и участие в рассмотрении жалобы судом (статьи

220-1, 220-2 УПК РСФСР) – важные средства активной защиты, которые адвокат

должен использовать.[81]

Заключение

Расширение прав адвоката в стадии предварительного расследования –

явление долгожданное.

Продолжительное время в отечественном уголовном процессе адвокат не

допускался к участию в досудебных стадиях. Так, защитник и представитель

допускались по всем уголовным делам лишь с момента окончания

предварительного следствия и ознакомления обвиняемого с материалами дела

(ст.ст.200, 201 УПК РСФСР). С более раннего этапа расследования – с момента

предъявление обвинения – защитник привлекался в особых случаях, требовавших

повышенных процессуальных гарантий: по делам немых, глухих, слепых, и иных

лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут

сами осуществлять свое право на защиту.

Такое ограничение права на участие защитника в досудебных стадиях было

предметом не прекращающейся многие годы критики в юридической литературе.

Поиск путей становления в стране «сильной адвокатуры» привели к появлению

Закона «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного

судопроизводства» от 10 апреля 1990г., предусматривающего участие адвоката

на ранних этапах расследования. В УПК РСФСР эти изменения были внесены

законом от 23 мая 1992г.

Теперь по желанию гражданина защитник может быть допущен к делу с

момента его задержания, ареста, предъявления обвинения и окончания

предварительного следствия по делу.

Придавая большое значение для реальной защиты прав обвиняемого и

подозреваемого в уголовном процессе своевременному предоставлению им

юридической помощи, Конституция РФ оговаривает момент вступления защитника

в уголовный процесс, увязывая это в отношении обвиняемого с предъявлением

обвинения, а в отношении подозреваемого с задержанием или заключением его

под стражу (ч.2 ст.48).

С этими конституционными положениями связаны основные аспекты ч.1 ст.47

УПК РСФСР.

Предоставление лицу возможности обратиться за помощью к адвокату

обеспечит условия, позволяющие этому лицу получить должное представление о

своих правах и обязанностях, а выдвигаемом против него обвинении и,

следовательно, эффективно защищаться.

Участие в деле защитника с момента предъявления обвинения предшествует

желание обвиняемого воспользоваться его услугами. Об этом составляется

протокол. Закон устанавливает два способа вступления защитника в уголовный

процесс: волеизъявление лица, имеющего право воспользоваться услугами

адвоката или требование о том закона в случаях обязательного участия

защитника.

Думается, что адвокат получает полномочия на ведения дела только после

того, как получит ордер юридической консультации. Именно с этого момента он

вправе знакомиться с соответствующими материалами уголовного дела,

присутствовать на допросах своего подзащитного, иметь с ним свидание,

обсуждать позицию защиты по делу.

Процессуальная деятельность защитника на предварительном следствии

направлена на оказание правовой помощи обвиняемому, охрану его прав и

законных интересов и участие в доказывании по установлению обстоятельств,

оправдывающих подозреваемого или обвиняемого или смягчающих их

ответственность.

Практика показывает, что участие адвокатов в качестве защитников на

предварительном следствии имеет исключительно положительное значение для

реального осуществления прав обвиняемого на защиту и для повышения качества

предварительного следствия.

Осуществление адвокатом защитительной функции в большинстве зависит от

реализации им тех прав, которые ему представлены законом. Однако дело в

том, что предоставленные законом права на предварительном следствии, как

правило, адвокат может реализовать только через следователя. поэтому

эффективность предварительного следствия во многом определяется характером

взаимоотношений между адвокатом и следователем. К сожалению, иногда

добросовестная и энергичная работа защитника вызывает негативное отношение

некоторых работников правоохранительных органов, которые рассматривают его

деятельность, как помеху следствию, что, конечно же, не соответствует

действительности и не должно иметь места.

Но подобное отношение к защитнику встречается все реже, и отныне,

квалифицированные следователи приветствуют участие защитника на следствии.

Участие адвоката в деле выгодно не только обвиняемому, оно предотвращает

односторонность и предвзятость расследования, ведет к установлению уголовно-

процессуальной истины по делу, так как защитник оказывает помощь лицу,

ведущему расследование, в раскрытии фактов, оправдывающих обвиняемого или

смягчающих его ответственность в том случае, если адвокат выполняет свою

работу профессионально.

В связи с этим необходима дальнейшая демократизация уголовного процесса

и укрепления процессуального статуса защитника. Думается, что требуется

переход к состязательному уголовному процессу. Одной из важнейших

конституционных гарантий справедливого правосудия, надежной защиты прав и

свобод человека и гражданина в уголовном процессе является построение

судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (ч.3

ст.123 Конституции РФ).

Состязание сторон обвинения и защиты должно проходить при их

равноправии на всем протяжении производства по уголовному делу по

представлению доказательств, заявлению ходатайств.

Это позволяет сделать вывод о том, что и на стадии предварительного

расследования действуют стороны, обеспечивающие элементы состязательности

уголовного процесса, позволяющие установить истину по делу.

В этих условиях в обществе возникает повышенный спрос на

высококвалифицированных адвокатов, в совершенстве владеющих сложным

искусством защиты.

-----------------------

[1] Перлов И.А. Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском

уголовном процессе.- М., 1957.- с.32

[2] Стицовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника / М.,

1982

[3] Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых

// Сов. гос-во и право, 1981.- №98.- с.88

[4] Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 1997г №2-П

положение части четвертой статьи 47 УПК РСФСР, согласно которой в качестве

защитника допускается адвокат по предъявлении им ордера юридической

консультации признано не противоречащим Конституции РФ. Вестник

Конституционного Суда РСФСР // 1978.- №8.- с.11

[5] Бюллетень ВС РСФСР // 1978.- №8.- с.11

[6] Сборник постановлений Президиума и определений судебной коллегии по

уголовным делам ВС РСФСР 1974-1979 / М., 1981.- с.297

[7] Бюллетень ВС РФ // 1992.- №5.- с.7

[8] Вестник ВС // 1991.- №2.- с.26

[9] Бюллетень ВС РСФСР // 1983.- №5.- с.7

[10] Бюллетень ВС РСФСР // 1982.- №5.- с.9

[11] Добровольская С. Адвокату – зеленый коридор // Домашний адвокат, 2000.-

№15.- с.14-15

[12] Российская газета от 4 июля 2000г

[13] Л. Ульянова, цит. статья стр.61

[14] Э.Д. Синайский, цит. раб. стр.87

[15] Бюллетень ВС РФ // 1980.- №4.- с.11

[16] Бюллетень ВС РФ // 1993.- №6.- с.7

[17] Бюллетень ВС РФ // 1990.- №12.- с.2

[18] Бюллетень ВС РФ // 1995.- №9.- с.10

[19] Бюллетень ВС РФ // 1994.- №6.- с.7

[20] Бюллетень ВС РФ // 1992.- №6.- с.8

[21] Бюллетень ВС РФ // 1992.- №5.- с.8

[22] Р.Д. Рахунов Участники уголовно-процессуальной деятельности по

советскому праву / М.: «Юридическая литература», 1961.- с.218

[23] Бюллетень ВС РСФСР // 1989.-№9.-с.5; Бюллетень ВС РФ // 1994.-№11.-с.6

[24] Бюллетень ВС РФ // 1997.-№5.-с.14

[25] Бюллетень ВС РФ // 1996.- №2.- с.11

[26] Бюллетень ВС РФ // 1991.- №5.- с.6,5

[27] Российская газета от 4 июля 2000г

[28] Навасардян В.Р. Право на защиту подозреваемого, обвиняемого,

подсудимого в уголовном процессе. - М., 2000.- с.97

[29] Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. – М.: ЮРИСТЪ, 1997.- с.22-25

[30] Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. – М.: ЮРИСТЪ, 1997.- с.61

[31] СБ РФ от 17 июля 1995г.- №29.- ст.2759

[32] СЗ РФ от 17 июля 1995г.- №29.- ст.2759

[33] Защита по уголовному делу. Пособие для адвокатов / под ред. Е.Ю.

Львова.- М.: ЮРИСТЪ, 1998.- с.9-19

[34] Лобанов А.П. «Правоотношения адвоката-защитника со следователем и

лицом, производящим расследование. - с.53

[35] Пастухов М. Много ли прав у защитника?. - С.10-11

[36] Батищева Л., Леви А. Тактика следственных действий при участии

защитника // Законность, 1993.- №12.- с.8

[37] Правила внутреннего распорядка изолятора временного содержания

подозреваемых и обвиняемых утвержденные приказом МВД РФ от 26 января 1996г.

[38] Комментарий к УПК РСФСР.- М.: Спарк.- с.113

[39] Арсеньев К.К. Заметки о русской адвокатуре.- СПб, 1975.- с.170

[40] Ларин А.М., Мельников Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России.-

с.172-173

[41] БюллетеньВС РФ.- 1992.- №4.- с.8

[42] Макарова З.В. Участие адвоката на предварительном следствии.- с.32;

Лобанов А. Участие защитника в следственных действиях. - с.48

[43] Громов Н.А. Институт привлечения к уголовной овтетсвтенности.-

Саратов, 1991.- с.86

[44] Ларин А.М., Мельникова Э.Б., Савицкий В.Н. Уголовный процесс России.-

с.172-173

[45] Бюллетень ВС РФ.- 1992.- №4.-с.8

[46] Бюллетень ВС РФ.- 1990.- №2.- с.10

[47] Леви А. Защитник на предварительном следствии // Законность.- 1993.-

№9.- с.34

[48] Архив уголовных дел Выборгского федерального районного суда Санкт-

Петербурга (уголовное дело №1-375, 1-596, 1-597 за 1998г)

[49] Навасардян В.Р. Право на защиту подозреваемого, обвиняемого,

подсудимого в уголовном процессе.- М., 2000.- с.102-103

[50] Стецовский Ю.М. Уголовно-процессуальная деятельность защитника.- М.:

Юрид. лит., 1982.- с.50

[51] Алексеев Н.С., Лукашевич В.З. Ленинские идеи в советском уголовном

процессе.- с.164-165

[52] Стецовский Ю.М. Уголовно-процессуальная деятельность защитника.- М.,

1982.- с.51

[53] Торянников А.Г. Адвокат в уголовном процессе.- с.15

[54] Бойков А.Д. Этика профессионального защитника по уголовным делам.

С.170

[55] Ясельская В.В. Деятельность защитника по собиранию доказательств на

стадии предварительного расследования: автореферат канд. дисс. Томск, 1999.-

с.17

[56] Белин Р.С. Криминалистика. От теории к практике.- М., 1988г; Михайлов

В.Ф. Назначение и производство экспертизы ВСШ МВД РФ.- 1998г

[57] Вестник КС РФ.- 1999.- №4

[58] Белин Р.С. Криминалистика. От теории к практике.- М., 1988г; Михайлов

В.Ф. Назначение и производство экспертизы ВСШ МВД РФ.- 1998г

[59] Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании на

предварительном следствии.- с.52

[60] Арсеньев В.Д., Заболоцкий В.Р. Использование специальных знаний при

установлении фактических обстоятельств уголовного дела.- Красноярск, 1986.-

с.53

[61] Гаврилов с.Н. Адвокат в уголовном процессе.-М., 1996.- с.20

[62] Гаврилов С.Н. Актуальные вопросы организации адвокатуры и участия

защитника в уголовном процессе в России.- с.28

[63] Кавасардян «Право на защиту обвиняемого, подозреваемого.- с.110

[64] Защита по гражданскому делу. Пособие для адвокатов / под. ред. Львовой

Е.Ю., М.: ЮРИСТЪ, 1998.- с.28-29

[65] Спицовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника.- М.:

Юрид. лит., 1992

[66] Концепция судебной реформы в РФ.- М.: Республика, 1992.- с.93

[67] Ларин А.М. Доказывание и предпроцессуальная деятельность защитника //

Адвокатура и современность.- М., 1987.- с.84

[68] Стрешновский В.Л. Участники предварительного следствия.- с.180

[69] Ларин А. М., Мельникова Э.В., Савицкий В.М. Уголовный процесс России.-

с.165

[70] Ларин А. М., Мельникова Э.В., Савицкий В.М. Уголовный процесс России.-

с.84

[71] Вольский В. Предпроцессуальная деятельность защитника // Юрист, 2000.-

№4.- с.78-79

[72] Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании.- с.49

[73] Гаврилов С.Н Актуальные вопросы организации адвокатуры и участия

защитника в уголовном процессе России.- с.27

[74] Ясельская В.Р. Деятельность защитника по собиранию доказательств на

стадии предварительного расследования.- Томск, 1999.- с.24

[75] Защита по гражданскому делу. Пособие для адвокатов / под. ред. Львовой

Е.Ю., М.: ЮРИСТЪ, 1998.- с.45

[76] Кипнис М.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве.-

М., 1995.- с.27

[77] Бюллетень ВС РФ.- 1997.-№6.-с.20

[78] Бюллетень ВС РФ.- 1986.-№9.-с.5

[79] Бюллетень ВС РФ.- 1984.-№5.-с.9

[80] Бюллетень ВС РФ.- 1988.-№11.- с.11

[81] Фойницкий И.П. Курс уголовного судопроизводства.- с.297-298

Страницы: 1, 2, 3