Корпоративные взаимоотношения в акционерном обществе

2.2. Що таке конфлікт інтересів

Для початку пригадаємо, що таке конфлікт інтересів посадових осіб. Принципи корпоративного управління визначили це поняття як розбіжність між особистими інтересами посадової особи або її пов’язаних осіб та її посадовими (професійними) обов’язками діяти у найкращих інтересах товариства. Таким чином, конфлікт інтересів виникає, наприклад, тоді коли посадова особа органу управління укладає угоди у власних інтересах або в інтересах, скажімо, своїх родичів, на противагу інтересам товариства. В України угоди із зацікавленістю, на жаль, є розповсюдженою негативною практикою, яка підриває довіру інвесторів та шкодить іміджу самого товариства. Існує багато випадків, коли контролюючий акціонер (це може бути і член правління, і член наглядової ради),  використовуючи свою домінуючу участь в статутному капіталі або в органі управління товариства, “переорієнтовує” фінансові потоки у вигідному для себе напрямку, забуваючи при цьому про інтереси інших та товариства в цілому. Нерідко угоди із зацікавленістю призводять до втрати підприємства. Регулювання порядку угод із зацікавленістю та закріплення вимоги щодо обов’язкового розкриття інформації про наявність конфлікту інтересів – ефективні механізми, що забезпечують захист інтересів акціонерного товариства.

З набуттям чинності Цивільного кодексу в Україні, нарешті, на законодавчому рівні з’явилися деякі норми, пов’язані з конфліктом інтересів: обов’язок діяти в інтересах юридичної особи та відповідальність за порушення обов’язку представництва.

2.3. Еволюція поняття в Україні

Термін "конфлікт інтересів" з’явився в Україні порівняно давно. Так, Кодекс честі Професійної асоціації реєстраторів і депозитаріїв (ПАРД), затверджений ІІІ загальними зборами ПАРД 4 квітня 1997р., містить норму про те, що "члени Асоціації слідкують за тим, щоб їх працівники не виконували жодну роботу і не обіймали жодної посади, за яких може виникнути конфлікт інтересів". Хоча визначення самого поняття в документі відсутнє, наявність терміну свідчить про розуміння Асоціацією важливості запобігання конфлікту інтересів. Також зазначений термін згадується в Правилах адвокатської етики, схвалених Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті Міністрів України 1 жовтня 1999р. Правила покладають на адвокатів обов’язок на прохання клієнта повідомляти його про обставини, що можуть вплинути на можливе виникнення конфлікту інтересів, а якщо у спілкування з посадовими особами, службовцями та іншими працівниками клієнта – юридичної особи, пов'язаному з наданням правової допомоги цьому клієнту, стає очевидним, що виникає ситуація конфлікту інтересів – недвозначно повідомити, що він представляє клієнта – юридичну особу і пояснити свої обов’язки, пов’язанні з конфліктом інтересів. Знову ж таки, визначення терміналу документ не містить, хоча з самих формулювань можна зрозуміти, що вкладається в зазначене поняття. Більш чіткими у сенсі визначення конфлікту інтересів є Загальні правила поведінки державного службовця, затверджені наказом Головного управління державної служби України від 23 жовтня 2000р. Документ містить окрему главу – "Конфлікт інтересів та недопущення проявів корупції" та вперше визначає конфлікт інтересів як ситуацію, коли державний службовець має приватний інтерес, тобто переваги для нього або його родини, близьких родичів, друзів чи осіб та організацій, з якими він має або мав спільні ділові чи політичні інтереси, що впливає або може впливати на неупереджене та об’єктивне виконання службових обов’язків. Правила покладають на державних службовців обов’язок на вимогу заявляти про наявність чи відсутність у них конфлікту інтересів. Протягом 2000-2004р.р. деякі норми, що регулюють питання конфлікту інтересів, з’явилися для посадових осіб у банківській сфері та у сфері фінансових послуг. Наприклад, Закон України "Про фінансові послуги" передбачає обов’язок тимчасового адміністратора, у разі виникнення у нього конфлікту інтересів після призначення, вжити заходів щодо усунення конфлікту інтересів та одночасно повідомити про це уповноважений орган, який вирішує питання про можливість продовження роботи тимчасового адміністратора. Таку є норму містить і Закон України "Про банки і банківську діяльність". На жаль, для посадових осіб органів управління акціонерних товариств норми щодо конфлікту інтересів з’явилися лише нещодавно, причому, не в "обов'язком, а в "добровільному" документі – Принципах корпоративного управління.

2.4. Принципи корпоративного управління про конфлікт інтересів та проблеми застосування

Крім існування самого визначення, для успішного запровадження поняття конфлікту інтересів в практику логічним було б впровадження ще двох складових: по-перше, закріплення самого обов’язку посадової особи органу управління діяти в інтересах товариства і, по-друге, встановлення відповідальності у випадку його порушення. Обидві зазначені складові присутні в Принципах. Так, п.3.3.1 зазначає, що "посадові особи органів товариства повинні добросовісно та розумно діяти в найкращих інтересах товариства", а п.3.3.6 рекомендує передбачати, що "посадові особи повинні відшкодовувати збитки, завдані товариству внаслідок невиконання або неналежного виконання ними свого обов’язку діяти добросовісно та розумно в найкращих інтересах товариства". При цьому Принципи роблять крок до роз’яснення значення вислову "діяти в найкращих інтересах товариства" – це означає, що посадові особи органів товариства повинні використовувати свої повноваження та можливості, пов’язанні із займаними ними посадами, виключно в інтересах товариства. Багато хто може зауважити, що Принципи не є обов’язковими, внісши їх до статуту, відповідних внутрішніх положень та/або договору з посадовою особою органу управління. Знову ж таки, контролюючий акціонер, від якого залежить внесення зазначених норм до документів товариства, може бути не зацікавленим в цьому та просто "забути" врегулювати це питання. Як тоді буде вирішуватися проблема? За таких умов варто звернутися до Цивільного кодексу України. З набуттям чинності цього документу в Україні, нарешті, на законодавчому рівні з’явилися деякі норми, пов'язанні з конфліктом інтересів: обов’язок діяти в інтересах юридичної особи та відповідальність за порушення обов’язку представництва.

2.5. Цивільний кодекс України про конфлікт інтересів та проблеми застосування

Пункт 3 ст.92 визнає, що "орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно, розумно та не пере вивищувати своїх повноважень". Пункт 4 цієї ж статті передбачає: "Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов’язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані юридичній особі". Безумовно, робити висновок про те, що питання вже цілком врегульоване, передчасно. Деякі з постулатів зазначеної статті не зовсім чіткі та потребують подальших роз’яснень. У деяких випадках необхідне додаткове регулювання на рівні документів того ж акціонерного товариства (а в цьому разі знову постає проблема "бажання" контролюючого акціонера). Зупинимося детальніше на можливостях практичної реалізації зазначених норм ЦКУ. Першою є проблема введення понять "добросовісно" та "розумно". Поки що залишається незрозумілим, що законодавець вкладає в ці поняття та як оцінювати ступінь "добросовісності" та "розумності". Певну підказку містять Принципи, які визначають обов’язок добросовісно та розумно діяти в найкращих інтересах товариства як вияв турботливості та обачності, які, як правило, очікуються від людини, яка приймає виважені рішення, в аналогічній ситуації. Сподіваємося, що у разі виникнення спорів щодо порушення посадовими особами органів управління закріплених принципів, трактування зазначених понять не буде надто різнитись залежно від ситуації. Сподіваємося, що у разі виникнення спорів щодо порушення посадовими органами управління закріплених принципів, трактування зазначених понять не буде надто різнитись залежно від ситуації, конкретного АТ чи конкретного суду. Наразі акціонерним товариствам варто самим подбати про наявність відповідного тлумачення у внутрішніх документах і, найголовніше, надати чітке роз’яснення сутності цих понять членам органів управління.

Наступна проблема вбачається у можливості "автоматичного" покладання обов’язку діяти в інтересах товариства на членів наглядової ради. ЦКУ передбачає такий обов’язок для осіб, які виступають від імені юридичної особи відповідно до закону чи установчих документів. Наразі єдиною особою, яка має право виступати від імені товариства без довіреності, є керівник, тобто директор або голова правління. Іноді статути товариств наділяють таким правом першого заступника голови. Таким чином, щоб зазначена норма ЦКУ розповсюджувалася і на членів наглядової ради, товариству необхідно надати їм статус осіб, які виступають від його імені, прописавши це в статуті.

Не менш проблематичною є також можливість покладення солідарної відповідальності за збитки, завдані товариству, на членів правління. В більшості випадків члени виконавчого органу працюють на підставі трудових договорів (оскільки на і-вимогу Закону України "Про господарські товариства" вони повинні перебувати з товариством у трудових відносинах). Кодекс законів про працю передбачає два види відповідальності працівника – дисциплінарну та матеріальну, причому характер останньої для більшості працівників носить обмежений характер. Чи можна притягти працівника ще й до майнової відповідальності, зважаючи на відсутність цивільно-правових відносин? Скоріш за все, ні. Хоча, варто зауважити, що в цьому питанні точки зору юристів розділилися причому "табір" тих, хто вважає зазначену норму життєздатною та такою, що буде успішно застосовуватись, є досить великим. Наразі залишається сподіватись на появу відповідної практики.

Нарешті, найбільшою проблемою є відсутність самого поняття "конфлікт інтересів" та чітких вимог щодо обов’язку особи розкривати інформацію про його існування. Закріплення процедури повідомлення було б дуже ефективним, адже сам по собі конфлікт інтересів не є злочином і факт його наявності не повинен вести до автоматичного притягнення посадової особи до відповідальності. Більшість зарубіжних країн з розвинутим фондовим ринком допускають існування угод з зацікавленістю, але чітко регулюють процес прийняття таких рішень та зобов’язують директорів, які мають зацікавленість в угоді, попередньо розкривати інформацію про це та усувають їх від участі в голосуванні з зазначеного питання. При цьому відповідальність передбачені не "автоматично", а лише у випадку не розкриття інформації.

2.6. Шлях до покращення

Вбачається, що більш ефективним було б включення до ЦКУ (чи майбутнього Закону України "Про акціонерні товариства") простої та чіткої норми про те, що члени наглядової ради та виконавчого органу акціонерного товариства повинні добросовісно та розумно діяти в інтересах товариства та розкривати інформацію про наявність у них конфлікту інтересів стосовно будь-якого рішення (угоди) товариства. Таке формулювання, доповнене чіткими рамками відповідальності за не розкриття інформації та визначенням основних понять (конфлікт інтересів, добросовісність, розумність, інтереси товариства тощо), підвищило б шанси зазначених норм на життя.

Не дивлячись на доволі критичний характер викладеного, хотілося б зробити оптимістичний висновок – процес почався, і це вже само по собі є великим досягненням . хоча перші норми ще далекі від досконалості, автор сподівається, що поняття конфлікту інтересів посяде своє почесне місце в корпоративних правових відносинах та стане ефективним засобом захисту інтересів акціонерів та товариств. Допомогу і цьому будуть надавати всі учасники фондового ринку, зацікавлені у запровадженні однакових, чесних та цивілізованих правил. [14][1]

2.7.Причини виникнення корпоративних конфліктів.

          Основними причинами, що впливають на виникнення корпоративних конфліктів, є:

          По-перше, відсутнє чітке визначення місця і ролі держави у корпоративному управлінні, а також методи державного втручання в управління АТ (хоча політика управління державними корпоративними правами є однією з найважливіших складових державного управління). Так, у 390 АТ держава володіє контрольними пакетами акцій і має можливість визначити стратегію розвитку підприємства, а відтак, і специфіку дивідендної політики. У 1019 АТ державі належать блокувальні пакети акцій (від 25 до 50%), тобто там вона виступає впливовим акціонером, дії якого повинні спрямовуватися на формування ефективного механізму корпоративного контролю та управління на основі дотримання розумного балансу інтересів усіх заінтересованих сторін. Як вважають фахівці, у власності держави протягом найближчих 3-5 років лишилося лише 164 пакети акцій, з яких контрольних буде 60. решта пакетів є проміжними, що й зумовлює відсутність комплексного підходу до вирішення проблем стратегічного розвитку цих підприємств, а отже, і особливостей формування дивідендної політики. Таким чином, труднощі пошуку ефективного власника призводять до того, що 90% цих проміжних корпоративних прав можуть залишатися за державою на термін понад один рік, а відтак  стратегія управління державними корпоративними правами формуватиметься як тимчасова є, тобто украй неефективної.

По-друге в умовах тимчасової стратегії володіння є рівень ефективності функціонування підприємств з державною часткою власності. Так, серед АТ пакети акцій яких перебувають у державному управлінні, збиткових підприємств у 2000р. налічувалось на 20% більше, ніж у середньому по Україні. На цих підприємствах податкова заборгованість зростала на 15%-20%, на 45% - кредиторська, а борги з оплати праці також перевищували середній рівень на підприємствах країни. Причому у тих АТ, де держава має контрольний пакет акцій, збитки у 12 разів перевищують прибутки.

По-третє, недостатньо врегульованими залишаються і питання форми виплати АТ дивідендів, існує проблема їхнього подвійного оподаткування: перший раз – як частини прибутку  товариства і другий – як частини особистого доходу.

Слід підкреслити, що обмеженість норм чинного законодавства щодо виплати дивідендів зумовлює необхідність повнішого врегулювання цих питань у статі, де з метою забезпечення однакового ставлення до всіх акціонерів та гарантування їхніх прав має забезпечення однакового ставлення до всіх акціонерів та гарантування їхніх прав має передбачатися граничний строк виплати дивідендів (наприклад, не пізніше кінця року, наступного за тим, за який вони виплачуються), а також форми виплати дивідендів (грошима чи акціями товариства). До речі, за даними Української асоціації  інвестиційного бізнесу, порушення принципів одержання частки прибутку у формі дивідендів належать до найтиповіших корпоративних конфліктів в Україні.

Табл. 2.1.

Перелік типових порушень, що призвели до виникнення корпоративних конфліктів*