Допустимость доказательств в уголовном процессе

о них правильные показания;

4) относительно возраста обвиняемого, подозреваемого и потерпевшего в

тех случаях, когда установление их возраста имеет значение для дела, а

документы о возрасте отсутствуют.

Это требование закона означает, что указанные данные и в соответствующих

случаях должны быть получены не из любого источника, а только из заключения

эксперта.

Судебная практика фактически признает обязательное проведение экспертизы

и в других случаях, кроме перечисленных в статье 79 УПК РСФСР, а именно:

1) для решения вопроса об отнесении предмета к огнестрельному или

холодному оружию, боевым припасам или взрывчатым веществам;2

2) для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное,

сильнодействующее или ядовитое), их названии и свойств происхождения,

способов изготовления или переработки, а также для установления

принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические вещества;3

3) для определения психического состояния обвиняемого (подозреваемого) по

делам о преступлениях, за которые по закону может быть применена смертная

казнь.4

Часть 3

Ненадлежащая процедура

3.1 Общие положения

Доказательство должно быть получено с соблюдением надлежащей процедуры,

т.е. с соблюдением требовании закона относительно порядка проведения

соответствующего процессуального действия, порядка фиксирования его хода и

результатов.

В части 1 статьи 70 УПК РСФСР (часть 1 статьи 82 проекта УПК) указано,

что лицо, производящее дознание, следователь, прокурор или суд вправе в

целях собирания доказательств по находящимся в их производстве делам

производить следственные действия, предусмотренные настоящим Кодексом.

Уголовно-процессуальным законом предусмотрен следующий перечень

следственных действий:

— допрос подозреваемого (статья 123 УПК РСФСР, статьи 201—205 проекта

УПК);

— допрос обвиняемого (глава II УПК РСФСР, статьи 201—205 проекта УПК);

— допрос свидетеля и потерпевшего (глава 12 УПК РСФСР, статьи 201—207

проекта УПК);

— проведение очной ставки (статьи 162, 163 УПК РСФСР, статья 208 проекта

УПК);

— предъявление для опознания (статьи 164—166 УПК РСФСР, статьи 209, 210

проекта УПК);

— производство выемки и обыска (глава 14 УПК РСФСР, статьи 194—198

проекта УПК);

— производство осмотра (статьи 178-180, статья182 УПК РСФСР, статьи

186—189, 191 проекта УПК);

— проведение освидетельствования (статьи 181, статья 182 УПК РСФСР,

статьи 190, 191 проекта УПК);

— проведение следственного эксперимента (статья 183 УПК РСФСР, статьи

192, 193 проекта УПК);

— производство экспертизы (глава 16 УПК РСФСР, глава 25 проекта УПК),

(проектом данного УПК также предусмотрена проверка показаний на месте

(статья 211).)

Представляется, что доказательства, полученные путем проведения

«процессуальных» действий, не предусмотренных законом, во всех случаях

должны признаваться недопустимыми. Процессуальная форма строго формальна,

порядок проведения каждого процессуального действия детально

регламентирован в законе с целью гарантировать права участников процесса.

Соответственно получение доказательств путем действий, не предусмотренных в

законе, нарушает права участников процесса.

Содержание третьей части заключается не только в том, чтобы доказательства

были получены в результате следственных действий, указанных в Уголовно-

процссуальном законе, но и в том, чтобы при проведении этих следственных

действий были соблюдены требования закона относительно: а) порядка

проведения соответствующего следственного действия; б) порядка фиксирования

его хода; в) порядка фиксирования его результатов.

Общие требования, относящиеся к установлению условии проведения

следственных действии, содержатся в главе 10 УПК РСФСР (в главе 21 проекта

УПК), в статьях 23, 25, 45, 46, 48, 49, 51, 52, 55 и 56 Конституции

Российской Федерации, а также — в общепризнанных нормах международного

права и международных договорах Российской Федерации.

Очевидно, что нарушение условий получения доказательств, основанных на

конституционных и общепризнанных международных гарантиях прав и свобод

человека и гражданина, личной неприкосновенности, неприкосновенности

жилища, тайны переписки, конечно же, делает такие доказательства

недопустимыми.

3.2 Время, в течение которого возможно проведение следственных действии

Ненадлежащая процедура предполагает прежде всего нарушение требований

закона относительно времени, в течение которого возможно проведение

следственных действий.

В соответствии с уголовно-процессуальным законом (статьи 109, 120, 121,

129, 199 УПК РСФСР, статьи 157, 167, 168, 256, 259 проекта нового УПК)

проведение следственных действий на досудебных стадиях возможно только

после возбуждения уголовного дела и до принятия окончательного решения по

предварительному следствию следователем либо по дознанию дознавателем (т.е.

до составления обвинительного заключения либо постановления о направлении

дела в суд для рассмотрения вопроса о применении мер медицинского

характера, либо постановления о прекращении дела).

Возбуждение уголовного дела — начальная стадия уголовного процесса,

поэтому только после этой стадии возможно проведение следственных действий.

Из материалов, полученных до возбуждения уголовного дела, доказательством

может быть признан только протокол осмотра места происшествия, поскольку

закон (часть 2 статьи 178 УПК РСФСР, часть 2 статьи 186 проекта УПК), как

исключение из общего правила, разрешает проведение этого следственного

действия до возбуждения уголовного дела.

Особый порядок установлен и для получения заявления лица о совершенном им

преступлении («явка с повинной» — по УПК РСФСР, «заявление о повинной» — по

проекту УПК). «В случае явки с повинной, — указывается в статье 111 УПК

РСФСР (статья 152 проекта УПК), — устанавливается личность явившегося и

составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление».

В качестве доказательств могут также использоваться материалы, полученные

до возбуждения уголовного дела в ходе оперативно-розыскной деятельности.

Недопустимо проведение следственных действий в период приостановления

предварительного следствия (статья 195 УПК РСФСР, статья 234 проекта УПК).

3.3 Допрос подозреваемого и обвиняемого

Недопустимость допроса в качестве подозреваемого (обвиняемого) лица,

непризнанного таковым.

В соответствии с частью 1 статьи 52 УПК РСФСР подозреваемым признается:

лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления (т.е. лицо,

задержанное в порядке, установленном статьей 122 УПК РСФСР) либо лицо, к

которому применена мера пресечения до предъявления обвинения (в порядке

статьи 90 УПК РСФСР).( Проект нового УПК (часть 1 статьи 42) среди условий

признания лица подозреваемым дополнительно предусматривает и факт

возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица.)

При отсутствии этих условий лицо не может быть признано подозреваемым и,

следовательно, не может быть допрошено в качестве подозреваемого.

Если лицо задерживается по подозрению в совершении преступления с

нарушением установленного порядка (ст. 122 УПК РСФСР), то протокол допроса

такого лица в качестве подозреваемого также признается недопустимым

доказательством.

Лицо может быть допрошено в качестве обвиняемого после того, как в

отношении его в установленном уголовно-процессуальным законом порядке будет

вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого (часть 1 статьи

46 УПК РСФСР, часть 1 статьи 41 проекта нового УПК) и когда оно будет

ознакомлено с этим постановлением (статья 148, часть 5 статьи 150 УПК

РСФСР, статья 229, часть 6 статьи 231 проекта нового УПК).

Недопустимость допроса в качестве свидетеля лица, фактически подозреваемого

в совершении преступления

Показания, данные лицом, которое фактически подозревается в совершении

преступления и которое допрашивалось по обстоятельствам причастности его к

этому преступлению в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной

ответственности за отказ от дачи показаний, а также — за дачу заведомо

ложных показаний по статьям 307 и 308 Уголовного кодекса РФ, не имеют

доказательственной силы.

Данный вывод вытекает из существенных различий в процессуальном положении и

порядке допроса свидетеля и подозреваемого (обвиняемого). И прежде всего

это выражается в том, что свидетель не может воспользоваться юридической

помощью защитника; он (свидетель) обязан давать показания, под угрозой

уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо

ложных показаний; подозреваемый (обвиняемый) не только не обязан, но и

вправе отказаться от дачи показаний; он вправе также воспользоваться при

допросе помощью защитника.

Следует заметить, что на недопустимость допроса в качестве свидетелей

подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений указывали российские

процессуалисты еще в начале XX века.

Так, И.Я. Фойницкий писал: «Необходимо помнить, что запрещение

допрашивать обвиняемых в качестве свидетелей по существу направлено к тому,

чтобы избегнуть всякого принуждения обвиняемых к показанию и обеспечить им

полную свободу ответа; поэтому оно должно быть распространяемо и на лиц,

подозреваемых судебными органами, если им еще грозит или может угрожать

опасность судимости.

Нельзя поэтому признать правильным усвоенный в нашей следственной

практике прием, состоящий в том, что следователи, не собравшие еще

достаточных данных для привлечения к делу определенного лица в качестве

обвиняемого, но подозревающие его, первоначально допрашивают его в качестве

свидетеля; неправилен этот прием как потому, что им подозреваемый

превращается в свидетеля и принуждается к показанию, так и потому, что

допрашиваемый в качестве свидетеля не пользуется теми процессуальными

правами, какие принадлежат обвиняемому, так что этим способом в сущности

обвиняемый лишается своих прав».1

Н.Н. Розин также отмечал, что «по общему психологическому и юридическому

правилу никто не может быть свидетелем в своем деле».2

Наша современная следственная практика в этом вопросе мало чем отличается

от прежней, хотя суды уже в течение длительного времени пытаются эту

практику устранить.

Допрос фактически подозреваемого в качестве свидетеля продолжает

оставаться наиболее распространенным нарушением закона, влекущем признание

доказательств недопустимыми.

Недопустимыми следует признавать и протоколы допросов подозреваемых и

обвиняемых, в которых отсутствует изложение каких-либо обстоятельств дела и

содержится лишь ссылка на показания, данные подозреваемыми или обвиняемыми

ранее, в качестве свидетеля.

В подобных протоколах обычно содержится такая запись: «Подтверждаю все

показания, данные мною ранее при допросе в качестве свидетеля. Больше

ничего добавить не могу»

В таких случаях, указывает П.А. Лупинская, и первые протоколы допросов (в

качестве свидетеля), и последующие протоколы допросов (в качестве

подозреваемого или обвиняемого), в которых имеется ссылка на первые

протоколы, следует признавать недопустимыми.3

Недопустимость допроса подозреваемого (обвиняемого) без разъяснения

принадлежащих ему процессуальных прав

Перед допросом подозреваемому и обвиняемому должны быть разъяснены их

права, предусмотренные соответственно статьей 52 и статьей 46 УПК РСФСР

(статьи 58, 123, 149 УПК РСФСР, статьи 203 и 230 проекта УПК).

Помимо тех прав, которые предусмотрены статьями 46 и 52 УПК РСФСР,

подозреваемому и обвиняемому перед их допросом должно быть разъяснено их

право не свидетельствовать против себя самого (часть 1 статьи 51

Конституции РФ; часть 3 статьи 446 УПК РСФСР; часть 3 статьи 41 и часть 3

статьи 42 проекта нового УПК).

Подчеркивая важность разъяснения данного конституционного положения, Пленум

Верховного Суда Российской Федерации указал: «Если подозреваемому,

обвиняемому... при дознании или на предварительном следствии не было

разъяснено указанное конституционное положение (т.е. часть 1 статьи 51

Конституции, — В.3.), показания этих лиц должны признаваться судом

полученными с нарушением закона и не могут являться доказательствами

виновности обвиняемого (подозреваемого)».1

Следующий важный момент, который в обязательном порядке должен

разъясняться задержанному, заключается в том, что задержанный не обязан

давать показания и может хранить молчание. С этим неразрывно связано и

следующее предупреждение, основная цель которого поставить задержанного в

известность относительно последствий его согласия дать показания: все,

сказанное задержанным, может и будет использовано против него в суде. Как

отмечается в решении, « человек вырванный из привычной обстановки и

помещенный в условия предварительного заключения, в отношении которого

применяется высококлассная техника убеждения, описанная в стандартных

пособиях по тактике допроса, не может чувствовать ничего иного, кроме как

обязанности начать говорить». Результатом этого, как правило, был

квазидобровольный отказ от привилегии против самообвинения, проистекавший,

кроме того, и из незнания задержанным своих прав.

Недопустимость протоколов допросов подозреваемых и обвиняемых, связанная с

нарушением права этих лиц пользоваться помощью защитника

Подозреваемый и обвиняемый имеют право на защиту и это право должно быть

им обеспечено (часть 1 статьи 19 , часть 3 статьи 46, часть 2 статьи 52 УПК

РСФСР, часть 1 статьи 21, часть 3 статьи 41, часть 2 статьи 42 проекта

нового УПК).

Конституция РФ гласит: «Каждому гарантируется право на получение

квалифицированной юридической помощи» (часть 1 статьи 48).

Обеспечение же этого права прежде всего состоит в реальном предоставлении

подозреваемому и обвиняемому юридической помощи со стороны защитника.

а) Участие защитника в допросе подозреваемого (обвиняемого)

Каждый задержанный или заключенный под стражу подозреваемый, а также

обвиняемый, имеет право пользоваться помощью защитника с момента

соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения

(часть 2 статьи 48 Конституции РФ, часть 1 статьи 47 УПК РСФСР). (По

проекту нового УПК, с момента признания лица подозреваемым или обвиняемым

оно имеет право пользоваться помощью защитника (часть 3 статьи 44).)

«При нарушении этого конституционного права, — отмечается в пункте 17

Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года № 8, — все

показания задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты

следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться

судом как доказательства, полученные с нарушением закона».2

Судебная практика и до упомянутого постановления Пленума Верховного Суда

РФ занимала такую же позицию.

Признавались не имеющими юридической силы показания подозреваемых и

обвиняемых в случаях, когда они допрашивались, вопреки их ходатайству, без

участия защитника.

По определенной категории дел закон предусматривает обязательное участие

защитника.

Так, в соответствии со статьей 49 УПК РСФСР участие защитника обязательно

по делам:

1) несовершеннолетних;

2) немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических

или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на

защиту;

3) лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство.

4) лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве

меры наказания может быть назначена смертная казнь.( По проекту нового УПК

участие защитника обязательно по делам указанной категории лиц и

дополнительно в случаях, если об этом ходатайствует подозреваемый или

обвиняемый либо если лицо обвиняется в совершении преступлений, за которые

в качестве меры наказания может быть назначено лишение свободы на срок

свыше десяти лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь (статья

46).)

Нарушение требований закона об обязательном участии в деле защитника,

влечет признание полученного доказательства недопустимым.

Рассмотрим несколько конкретных примеров нарушений требований статьи 49

УПК РСФСР.

1) По делам несовершеннолетних.

При рассмотрении вопроса о соблюдении требований закона об обязательном

участии защитника по делам несовершеннолетних следует иметь в виду, что

участие защитника по делу о преступлении несовершеннолетнего обязательно,

независимо от того, достиг ли обвиняемый, совершивший преступление в

возрасте до 18 лет, к этому времени совершеннолетия. Это правило относится

и к случаям, когда лицо обвиняется в преступлениях, одно из которых

совершено им в возрасте до 18 лет, а другое — после достижения

совершеннолетия.1

2) По делам лиц, которые в силу своих физических и психических

недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту.

Под «лицами, которые в силу своих физических или психических недостатков

не могут сами осуществлять свое право на защиту», следует понимать, в

частности, лиц, хотя и признанных вменяемыми, но страдающих постоянным или

временным расстройством душевной деятельности, существенным дефектом речи,

зрения, слуха или другим тяжелым недугом.2

Примерами разрешения вопроса о возможности самостоятельно осуществить

свое право на защиту лицом, имеющим психические недостатки, могут служить

следующие дела.

Пункт 3 части первой статьи 49 УПК РСФСР содержит упоминание лишь о

некоторых физических недостатках, наличие которых у подозреваемого и

обвиняемого обусловливает обеспечение обязательного участия защитника. В

иных случаях этот вопрос должен разрешаться в зависимости от того, может ли

обладатель этих недостатков практически использовать свои субъективные

права, т.е. реализовать свое право на защиту.3

3) По делам лиц, не владеющих языком, на котором ведется

судопроизводство.

«Владение языком на бытовом уровне может быть достаточным для

осуществления защиты без участия защитника по делам с простыми, обыденными

обстоятельствами дела, но может оказаться явно недостаточным для участия в

делах сложных, требующих уяснения смысла новых понятий. Заявление

обвиняемого о том, что он закончил русскую школу, хотя сам является лицом

другой национальности и повседневно общается с окружающими на родном языке,

может послужить основанием для признания его протокола допроса на русском

языке без участия защитника недопустимым доказательством».4

Дополнительно по нарушениям закона по делам лиц, не владеющих языком, на

котором ведется судопроизводство, смотри ниже в пункте 5 настоящего

параграфа.

4) По делам лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в

качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь.

Рассмотрим другие вопросы, связанные с участием защитника в допросе

подозреваемого и обвиняемого.

С момента допуска защитника к участию в деле допросы подозреваемого и

обвиняемого проводятся в присутствии защитника (часть 2 статьи 51 УПК

РСФСР, часть 2 статьи 48 проекта нового УПК).

Проведение допроса подозреваемого (обвиняемого) в отсутствии защитника

после допуска его к участию в деле признается нарушением закона, влекущим

исключение протокола этого допроса из разбирательства.

Неизвещение допущенных к участию в деле защитников о проведении допросов

подозреваемого или обвиняемого (как и о производстве любых других

следственных действий с участием подозреваемого и обвиняемого) лишает

защитников возможности присутствовать при проведении этих допросов

(следственных действий), что является нарушением закона, влекущим признание

полученных доказательств не имеющими юридической силы.

В качестве защитников допускаются: адвокаты, представители

профессиональных, союзов или других общественных, объединений (часть 4

статьи 47 УПК РСФСР).( По проекту нового УПК в качестве защитников на

досудебных случаях допускаются только адвокаты (часть 2 статьи 44).)

Члены правовых кооперативов, юридических бюро и товариществ, лица,

осуществляющие оказание юридической помощи по лицензиям, участвовать в

качестве защитников на досудебных стадиях не могут и их участие в

предварительном следствии рассматривается как нарушение прав подозреваемого

и обвиняемого на защиту.

28 января 1997 года Конституционный Суд Российской Федерации рассмотрел

дело о проверке конституционности части 4 статьи 47 УПК РСФСР.

Поводом к рассмотрению данного дела явились жалобы граждан на нарушение

их конституционных прав положением части 4 статьи 47 УПК РСФСР, согласно

которому в качестве защитников при производстве по

уголовным делам допускаются лишь адвокаты и представители профессиональных

союзов и других общественных объединений.

По смыслу постановления, принятого Конституционным Судом по данному делу,

ограничение уголовно-процессуальным законом круга лиц, имеющих право

участвовать в уголовном процессе в качестве защитника, признано не

противоречащим Конституции.

Не противоречащим Конституции Конституционный Суд признал и положение части

4 статьи 47 УПК РСФСР, в части, касающейся допуска в качестве защитника

адвоката.

Что же касается участия в уголовном процессе в качестве защитника

представителя профессионального союза или другого общественного

объединения, то Конституционный Суд высказал сомнение относительно

соответствия этой части положения части 4 статьи 47 УПК РСФСР Конституции

РФ по следующим причинам. Часть 1 статьи 48 Конституции РФ гарантирует

каждому право на получение квалифицированной юридической помощи. Часть 4

статьи 47 УПК РСФСР предусматривает, что в качестве защитника допускается

представитель профессионального союза или другого общественного

объединения, предъявивший соответствующий протокол, а также документ,

удостоверяющий его личность. При этом наличия у такого представителя

юридического образования, каких-либо профессиональных знаний и опыта закон

не требует, что ставит под сомнение возможность обеспечить обвиняемому

(подозреваемому) право на получение квалифицированной юридической помощи в

тех случаях, когда защитником на предварительном следствии является не

адвокат, а представитель профсоюза или другого общественного объединения.

Непосредственно решение о конституционности положения части 4 статьи 47

УПК РСФСР в части, касающейся представителя профессионального союза или

другого общественного объединения, Конституционный Суд не принимал,

поскольку заявителями такой вопрос не ставился и поэтому Суд не вправе был

такое решение принимать.1

Участие в деле ненадлежащего защитника устанавливалось и по другим

основаниям.

Не признаются основаниями для устранения защитника от участия в деле:

— незнание защитником языка, на котором ведется судопроизводство;2

— отсутствие у защитников допуска к документам, содержащим государственную

тайну.

Адвокат, представитель профессионального союза и другой общественный

организации не вправе участвовать в деле в качестве защитника, если он по

данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы

которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении

дела, или если он ранее участвовал в качестве судьи, прокурора,

следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или

понятого, а также если в расследовании или рассмотрении дела принимает

участие должностное лицо, с которым адвокат, представитель

профессионального союза и другой общественной организации состоит в

родственных, отношениях. (часть 1 статьи 67-1 УПК РСФСР, ст. 70 проекта

нового У ПК).

Участие в деле защитника при наличии обстоятельств, указанных в части 1

статьи 67-1 УПК РСФСР, рассматривается как нарушение закона, влекущее

недопустимость полученных с участием такого лица доказательств.

Не признается основанием для устранения защитника от участия в деле факт

участия в деле в качестве защитника обвиняемого адвоката, который ранее

поддерживал обвинение в отношении этого же лица, но по другому уголовному

делу.

Одно и то же лицо не может, быть защитником двух подозреваемых,

обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого

(часть 6 статьи 47 УПК РСФСР, часть 4 статьи. 44 проекта нового УПК).

Указанные противоречия могут быть обусловлены признанием обвинения одним

обвиняемым и оспаривание другим; изобличение одним обвиняемым другого. Эти

противоречия могут быть вызваны также характером обвинения, предъявленного

каждому из обвиняемых.1

Верховный Суд РФ участие защитника на стороне двух обвиняемых, имеющих

противоречивые интересы по делу, рассматривает как существенное нарушение

уголовно-процессуального закона.2

в) Приглашение, назначение и замена защитника

Приглашение защитника.

Защитник приглашается подозреваемым или обвиняемым, их законными

представителями, а также другими лицами по поручению или с согласия

подозреваемого, обвиняемого (часть 1 статьи 48 УПК РСФСР, часть 1 статьи 45

проекта нового УПК).

По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается

дознавателем, следователем или прокурором (часть 2 статьи 48 УПК РСФСР,

часть 2 статьи 45 проекта нового УПК).

Верховный Суд РФ признает существенным нарушением закона факт

необеспечения подозреваемому (обвиняемому) права пригласить защитника по

своему выбору.

Подозреваемый или обвиняемый вправе пригласить для защиты нескольких

защитников.

Хотя это право подозреваемого (обвиняемого) предусмотрено только в

проекте нового УПК (часть 1 статьи 45), а действующий УПК РСФСР его не

предусматривает, в судебной практике отказ обвиняемому в ходатайстве о

приглашении второго защитника признается нарушением уголовно-

процессуального закона.

По приговору военного трибунала группы войск прапорщик Почапский был

осужден по пункту «г» статьи 102 УК РСФСР.

Военная коллегия Верховного Суда СССР, рассмотрев дело по кассационным

жалобам осужденного и его защитника, нашла, что в ходе судебного

разбирательства судом превой инстанции было нарушено право подсудимого на

защиту.

Как видно из материалов дела, защиту интересов Почапского в судебном

заседании осуществлял адвокат межреспубликанской коллегии адвокатов. В ходе

судебного заседания подсудимый неоднократно заявлял ходатайство о

предоставлении ему второго адвоката из другой юридической консультации, с

которым он смог бы заключить соглашение.

Свое ходатайство Почапский обосновывал тем, что против участия в судебном

заседании предоставленного адвоката у него возражений нет, но он считает,

что защита его интересов, осуществляемая этим адвокатом, является

недостаточной.

Ходатайство подсудимого поддержал его защитник, который пояснил, что

Почапский занимал на предварительном следствии и в суде противоположные

позиции по делу, а поэтому не мог в полной мере воспользоваться его

услугами и осуществить свое право на защиту.

Суд же, необоснованно сославшись на неопределенный характер ходатайства

подсудимого оставил его без удовлетворения.3

При таких обстоятельствах следует прийти к выводу, что судом допущено

нарушение права подсудимого на защиту, поскольку участие второго защитника

законом не запрещено и право Почапского на выбор защитника, предусмотренное

статьей 48 УПК РСФСР, было ущемлено. Это нарушение закона в силу статьи 345

УПК РСФСР является существенным и влечет отмену приговора.

Замена защитника.

Если явка защитника, избранного подозреваемым или обвиняемым, невозможна,

дознаватель, следователь и прокурор вправе предложить подозреваемому или

обвиняемому пригласить другого защитника либо обеспечить ему защитника

через юридическую консультацию.

При этом уголовно-процессуальным законом предусмотрено, что в случаях

задержания или заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого замена

избранного ими защитника допускается при невозможности обеспечить явку

избранного защитника в течение двадцати четырех часов с момента задержания

или заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого (часть 2 статьи 47

УПК РСФСР, часть 4 статьи 45 проекта нового УПК), а в остальных случаях —

при невозможности обеспечить явку избранного защитника в течение

длительного срока (часть 3 статьи 48 УПК РСФСР) (В проекте нового УПК

(часть 3 статьи 45) указано в течение длительного (не менее 5 дней)

срока».).

Верховный Суд РФ указывал, что, принимая решение о вынужденной замене

защитника, необходимо объяснить заинтересованному лицу, чем вызвано

принимаемое решение, а также получить от него согласие на участие в

качестве защитника другого адвоката.

Назначение защитника.

Если в случаях обязательного участия защитника он не приглашен самим

подозреваемым, обвиняемым, их законными представителями или другими лицами

по их поручению, дознаватель, следователь и прокурор обязаны обеспечить

участие защитника в деле (часть 3 статьи 49 УПК РСФСР, часть 3 статьи 46

проекта нового УПК).

Говоря о назначении защитника, хотелось бы обратить внимание на

заключение Европейского комитета по правам человека о том, что «обвиняемые,

которые получают право безвозмездно пользоваться услугами защитника, не

могут сами выбирать себе защитника»1

Аналогичные решения принимались и в российской дореволюционной судебной

практике.

Так, по делу Граматипа (решение Кассационного департамена

Правительствующего Сената 1888 года № 595) было указано, что обвиняемый не

имеет право требовать возложение защиты его на то лицо, которое он

указывает.2

В прежней российской судебной практике также признавалось, что обвиняемый

«не имеет право просить о назначении более, чем одного защитника» (дело

Данилова, решение 1867 года, № 178).

г) Отказ от защитника

Подозреваемый и обвиняемый вправе в любой момент производства по делу

отказаться от защитника. Такой отказ допускается только по инициативе

самого подозреваемого или обвиняемого (часть 1 статьи 50 УПК РСФСР, часть 1

статьи 47 проекта нового УПК).

Допуская право на отказ от защитника, закон формирует жесткое условие:

такой отказ юридически значим только в том случае, если он сделан по

инициативе самого обвиняемого (подозреваемого), о чем должно быть четко и

однозначно указано в соответствующем протоколе либо в добровольно

представленном обвиняемым (подозреваемым) письменном ходатайстве или

заявлении.

При отказе обвиняемого (подозреваемого) от защитника следователь должен

выяснить, не является ли отказ от защитника вынужденным, например, ввиду

отсутствия средств на оплату услуг адвоката. Установив вынужденность отказа

следователь обязан обеспечить участие защитника в деле.

Рассматривая поступившее заявление подозреваемого, обвиняемого об отказе

от защитника, необходимо различать отказ от помощи защитника вообще и от

назначенного защитника, поскольку в указанных случаях должны наступить

различные процессуальные последствия: в первом случае отказ может быть

принят, во втором случае, поскольку по существу нет отказа от защитника,

его участие должно быть обеспечено и должен быть решен вопрос о

необходимости замены конкретного защитника.

Недопустимость протоколов допросов подозреваемого и обвиняемого, связанная

с нарушением закона об обязательном участии в допросе переводчика и

педагога

а) Участие переводчика

Право пользоваться услугами переводчика. Подозреваемый (обвиняемый), не

владеющий языком на котором ведется судопроизводство, вправе давать

показания на родном языке и пользоваться услугами переводчика (часть 2

статья 17 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23 проекта нового УПК).

Не владеющими языком судопроизводства признаются лица, не понимающие или

плохо понимающие обычную разговорную речь на языке судопроизводства, не

умеющие свободно изъясняться на данном языке в понимании тех или иных

терминов или обстоятельств, связанных с производством по делу.[1]

Лицами, не владеющими языком судопроизводства признаются не только лица,

владеющие этим языком в связи с их иной национальной принадлежностью, но и

другие лица.

Право подозреваемого и обвиняемого давать показания на родном языке и

пользоваться услугами переводчика должно быть разъяснено, а также должна

быть обеспечена возможность реализации этого права. Пригласить переводчика

для участия в допросах подозреваемого и обвиняемого обязано лицо,

производящее допрос: дознаватель или следователь (статья 58, часть 1 статьи

134 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23, часть 1 статьи 184 проекта УПК).

Любое ограничение прав подозреваемого (обвиняемого), обусловленное

незнанием ими языка, на котором ведется судопроизводство, и необеспсчение

этим лицам возможности пользоваться родным языком признается существенным

нарушением норм уголовно-процессуального закона.

Допуск, переводчика к. участию в деле.

Переводчиком является лицо, владеющее языками, которые необходимы для

перевода, и назначенное органом дознания, следователем, прокурором в

случаях, когда подозреваемый или обвиняемый не владеют языком, на котором

ведется производство по делу (часть 1 статьи 57 УПК РСФСР, часть 1 статьи

58 проекта УПК).

Переводчиком может быть только лицо, свободно владеющее языком

судопроизводства и языками, знание которых необходимо для перевода.

Переводчик не может принимать участия в производстве по делу при наличии

следующих оснований:

1)если он является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком,

свидетелем, а также если он участвовал в данном деле в качестве эксперта,

специалиста, лица, производившего дознание, следователя, обвинителя,

защитника, законного представителя обвиняемого, представителя потерпевшего.

2) если он является родственником потерпевшего, гражданского истца,

гражданского ответчика или их представителей, родственником обвиняемого или

его законного представителя, родственником обвинителя, защитника,

следователя или лица, производившего дознание;

3) если имеются иные обстоятельства, дающие основания считать, что

переводчик лично, прямо или косвенно заинтересован в деле;

4) если обнаружится его некомпетентность. Предыдущее участие в деле лица в

качестве переводчика не является основанием для его отвода (статья 66 УПК

РСФСР, статья 67 проекта нового УПК РФ).

Относительно запрета российским уголовно-процессуальным законом

совмещения в одном лице функции переводчика и защитника хотелось бы

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5