Допустимость доказательств в уголовном процессе

обратить внимание на практику Европейской комиссии по правам человека,

которая заявила, что права, гарантированные статьей 14 Международного пакта

о гражданских и политических правах, являются правами защиты в целом, а не

только обвиняемого. Из этого вытекает, что, если защитнику понятно

обвинение, он сможет осуществить надлежащую защиту обвиняемого и,

следовательно, участие переводчика во всех следственных действиях не

обязательно. В деле «Х. против Австрии» обвиняемый, который не говорил по-

немецки, а лишь по-французски и по-итальянски, утверждал, что австрийский

суд нарушил статью 14, отказав в предоставлении ему в полном объеме

перевода судебной документации. Европейская комиссия отметила, что часть

документации была изложена на немецком языке, который понимал адвокат

обвиняемого, а многие другие документы были составлены на французском языке

и, таким образом, могли быть прочитаны самим обвиняемым. Обвиняемому была

предоставлена помощь переводчика в тот момент, когда его уведомляли о

выдвинутых против него обвинениях, а затем был предоставлен текст

обвинительного заключения, переведенный на французский язык. Поэтому

Комиссия не установила нарушений.2

Б)Участие педагога

В допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого), не достигшего

16-летнего возраста, может участвовать педагог. Участие педагога возможно и

при допросе несовершеннолетнего старше 16 лет, если он признан умственно

отсталым (часть 1 статьи 397 УПК РСФСР).(По проекту нового УПК в указанных

случаях участие педагога обязательно (часть 1 статьи 488).

Необходимость участия в допросе указанных лиц определяется по

усмотрению следователя или прокурора. Педагог может участвовать в допросах

также по ходатайству защитника (часть 1 статьи 397 УПК РСФСР).

Участие педагога в допросе несовершеннолетнего подозреваемого

(обвиняемого), не достигшего 16 лет, обусловлено необходимостью

использовать в связи со сложностью такого допроса данные педагогики и

психологии при его подготовке, проведении и фиксации показаний, а также —

необходимостью компенсировать слабость умственного развития подозреваемого

(обвиняемого).

Отсутствие педагога при допросе несовершеннолетнего подозреваемого или

обвиняемого может в определенных случаях влечь признание протокола такого

допроса недопустимым доказательством.

Нарушения установленного законом порядка фиксирования хода и результатов

проведения допросов подозреваемых и обвиняемых

О каждом допросе подозреваемого и обвиняемого дознаватель или следователь

составляет протокол (часть 2 статьи 123, часть 1 статьи 151 УПК РСФСР,

часть 1 статьи 204 проекта УПК).

К составлению протокола допроса уголовно-процессуальный закон предъявляет

ряд требований, нарушение которых влечет признание соответствующего

протокола недопустимым доказательством, а именно:

а) По прочтении протокола, составленного после про веденного допроса,

обвиняемый (подозреваемый) должен своей подписью удостоверить правильность

записи его показаний. Если протокол написан на нескольких страницах,

обвиняемый (подозреваемый) подписывает каждую страницу отдельно (части 4 и

5 статьи 151 УПК РСФСР, часть 6 статьи 204 проекта нового УПК);

б) Все дополнения и поправки в протоколе должны быть удостоверены

подписью обвиняемого (подозреваемого) и следователя (часть 5 статьи 151 УПК

РСФСР).

в) В судебной практике возникал вопрос о допустимости протокола допроса

подозреваемого или обвиняемого в случаях, когда подозреваемый или

обвиняемый отказывались подписать протокол и он заверялся подписью лица,

производившего допрос, и, иногда, другими лицами, удостоверяющими факт

отказа подозреваемого (обвиняемого) подписать протокол.

Представляется, что такой протокол следует признать недопустимым. Статья

142 УПК РСФСР допускает возможность заверения протокола допроса

подозреваемого и обвиняемого, но только в случаях, когда подозреваемый или

обвиняемый не может подписать протокол в силу физических недостатков. Кроме

того, для этих случаев предусмотрена особая процедура: следователь должен

пригласить постороннее лицо, которое с согласия допрошенного лица

удостоверяет своей подписью правильность записи его показаний. Этот

протокол подписывает и следователь, производивший допрос (часть 4 статьи

142 УПК РСФСР).

г) Если допрос обвиняемого (подозреваемого) проводится с участием

переводчика, то протокол допроса должен включать указание на разъяснение

переводчику его обязанностей и предупреждение об ответственности за

заведомо неправильный перевод, что удостоверяется подписью переводчика. В

протоколе также отмечается разъяснение обвиняемому (подозреваемому) его

права на отвод переводчика и поступившие в связи с этим заявления

обвиняемого (подозреваемого). Переводчик подписывает каждую страницу

протокола и протокол в целом (части б и 7 статьи 151 УПК РСФСР, часть 7

статьи 208 проекта УПК).

Недозволенные приемы и методы ведения допросов подозреваемых и обвиняемых

а) Запрещение применения физического и психического насилия

Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или

унижающему человеческое достоинство обращению (часть 2 статьи 21

Конституции РФ, статья 5 Всеобщей декларации прав человека, статья 7

Международного пакта о гражданских и политических правах, часть 5 статьи 11

проекта нового УПК РФ). Запрещается домогаться показании подозреваемого,

обвиняемого путем насилия, угроз и иных незаконных мер (часть 3 статьи 20

УПК РСФСР).

Принуждение подозреваемого, обвиняемого к даче показании с применением

насилия, издевательств или пыток, а также путем применения угроз, шантажа

или иных незаконных действии со стороны следователя или лица, производящего

дознание, влечет уголовную ответственность (статья 302 УК РФ).

Последствием применения недозволенных мер при допросе подозреваемого,

обвиняемого должно являться безусловное признание протоколов их допросов

недопустимыми доказательствами.

При рассмотрении дел в кассационном порядке заявления обвиняемых о

применении к ним недозволенных мер являлись основанием к отмене

состоявшихся судебных решении.

Запрет применения к обвиняемому физического насилия с целью получения

признательных показаний не вызывает затруднения в интерпретации. Несколько

сложнее обстоит дело с пониманием психического принуждения, а потому

представляет несомненный интерес толкование этого вида принуждения

Комитетом по правам человека и Комиссией по правам человека.

С.П. Пашин справедливо обращает внимание на то, что «в России содержание

подозреваемых и обвиняемых в нечеловеческих условиях следственных

изоляторов входит в технологию признания».1

Оценка С.А. Пашина относительно условий содержания в следственных

изоляторах подтверждается Комиссией по правам человека при Президенте РФ,

которая пришла к следующим выводам: «Не улучшается положение с соблюдением

прав человека в местах лишения свободы и предварительного заключения в

особенности. Условия содержания арестованных и заключенных в некоторых

учреждениях таковы, что могут квалифицироваться в соответствии с

международной Конвенцией ООН № 39/46 от 10 декабря 1984 года как жестокое и

унижающие человеческое достоинство».2

Сложившееся положение с содержанием подозреваемых и обвиняемых в

следственных изоляторах, безусловно, известно органам прокуратуры.

Именно поэтому Генеральный прокурор Российской Федерации в своем приказе

от 18 июня 1997 года № 31 потребовал «не допускать использования задержания

и ареста как средства получения от подозреваемого или обвиняемого признания

вины в совершении преступления».

б) Этические критерии допустимости применения некоторых тактических

приемов при допросе подозреваемые и обвиняемых.

Говоря о недопустимых мерах воздействия на подозреваемого (обвиняемого),

нельзя ограничиваться лишь правовыми запретами относительно применения

насилия. Важное значение для определения допустимости того или иного

тактического приема имеют нравственные (этические) критерии.

И в этой связи следует отметить недопустимость таких приемов, которые:

основаны на обмане; связаны с шантажом; понуждают подозреваемого

(обвиняемого) к аморальным поступкам; используют низменные побуждения

(чувства корысти, мести, ревности, национальной вражды и др.);

эксплуатируют невежество, предрассудки, суеверие; основаны на использовании

религиозных чувств; направлены на разжигание конфликта между несколькими

обвиняемыми (подозреваемыми).

Профессор Н.А. Селиванов приводит такие примеры недопустимых тактических

приемов, связанных с обманом и имитацией действии, рассчитанных на то,

чтобы запугать обвиняемого.

В последнее время особый интерес проявляется к вопросу о возможности

применения в ходе допроса полиграфа (детектора лжи) — прибора, который, как

предполагается, позволяет обнаружить ложность показания.3

Сторонники применения полиграфа (в частности профессор В. Комиссаров)

отмечают, что: во-первых, с помощью полиграфа в более чем 90 случаях из 100

получали положительный для расследования эффект и, во-вторых, использование

полиграфа никаким правовым актом не запрещено.1

Относительно первого аргумента трудно возразить, поскольку

«положительность» для расследования эффекта вещь весьма неопределенная, да

и плохо согласуемая с таким понятием как «законность» (особенно если иметь

в виду, что в свое время положительным для расследования эффектом являлись

пытки).

Кажется бесспорным и второй аргумент, т.к. действительно не имеется ни

одного правового акта, содержащего непосредственный запрет на использование

полиграфа.

Однако сторонникам использования полиграфа не следует забывать о части 2

принципа № 21 «Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или

заключению в какой бы то ни было форме», согласно которому ни одно

задержанное лицо не должно подвергаться во время допроса «таким методам

дознания, которые нарушают его способность принимать решения или выносить

суждения».

Говоря о возможности использования полиграфа, невольно вспоминаешь

замечания профессора А.М. Ларина о том, что «в последние годы участились

попытки компенсировать низкий профессионализм следователей и работников

милиции внедрением в практику расследования приемов, связанных с

использованием иррационального. Предлагаются допросы под гипнозом,

применение «детектора лжи» (полиграфа), привлечение к расследованию

экстрасенсов, астрологов, гадалок, лозоходцев, использование в качестве

экспертов собак («одорология») и т.п... Подобные ухищрения не только

отвлекают силы и средства, достойные лучшего применения, но и приводят к

следственным и судебным ошибкам. Настала пора установить в уголовно-

процессуальном законе запрет приемов, ориентированных на использование

иррационального, подсознательного, лишенного надежного естественно-научного

обоснования. В законодательстве Германии и Польши такие запреты есть».2

3.4 Допрос свидетеля и потерпевшего

Потерпевший

Потерпевшим как субъектом уголовного процесса является лицо, в отношении

которого дознавателем, следователем прокурором или судьей вынесено

постановление (а судом — определение) о признании его потерпевшим.

Лицо признается потерпевшим при наличии оснований полагать, что ему

непосредственно преступлением причинен моральный, физический или

имущественный вред (часть 1 статьи 53 УПК РСФСР, части 1 и 3 статьи 49

проекта нового УПК).( По проекту нового УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР,

потерпевшим может быть признано не только физическое , но и юридическое

лицо, которому преступлением причинен моральный или материальный вред

(часть 11 статьи 49).)

Потерпевший обязан давать правдивые показания: сообщить все известное ему

по делу и отвечать на поставленные вопросы (часть 1 статьи 75 УПК РСФСР,

часть 7 статьи 49 проекта УПК).

Важное практическое значение имеет правильное решение вопроса о том,

каково процессуальное положение лиц, принимающих участие по делам о

преступлениях, связанных с убийством. В судебной практике по делам о

преступлениях, последствием которых явилась смерть гражданина, близкие

родственники погибших в одних случаях признаются потерпевшими, в других —

представителями потерпевших. Нет единой точки зрения по этому вопросу и в

теории. Одни процессуалисты, к числу которых относится и В.М. Савицкий,

считают, что «близкие родственники сами не являются потерпевшими, потому

что преступление не было направлено против них непосредственно; вред,

причиненный им смертью потерпевшего, — это косвенный, побочный результат

побочного посягательства».1 Другие процессуалисты (и их большинство)

считают, что близкие родственники потерпевшего, погибшего в результате

преступления, сами являются потерпевшими, а не его представителями.2

Как нам представляется, следует согласиться с мнением В.М. Савицкого,

который отмечает, что для рассматриваемого случая законодатель

сконструировал специальную норму, содержащуюся в части 4 статьи 53 УПК

РСФСР (части 10 статьи 49 проекта УПК), которая гласит: «По делам о

преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, права

потерпевшего, предусмотренные настоящей статьей, осуществляют близкие

родственники». Близкие родственники, согласно указанной норме, не

признаются потерпевшими, им передаются права потерпевшего. Правами же,

предусмотренными статьей 53 УПК РСФСР в силу этой же статьи и статьи 52 УПК

РСФСР, могут пользоваться только потерпевший либо его представитель.

Третьего не дано. Поэтому близкий родственник погибшего участвует в деле

именно как представитель потерпевшего, и никем иным он быть не может.

Специальный характер части 4 статьи 53 УПК РСФСР заключается в том, что в

отличие от обычного представителя потерпевшего, представитель погибшего

потерпевшего наделяется всеми правами, предусмотренными статьей 53 УПК

РСФСР, т.е. правом давать показания.3

Что же касается представителя потерпевшего по другим делам, то уголовно-

процессуальный закон не предусматривает его обязанности давать показания.

Является ли это пробелом в законе либо объясняется это другими причинами,

но так или иначе при допросе лица по делам о преступлениях, последствием

которого явилась смерть его близкого родственника, это обстоятельство иметь

в виду, на наш взгляд, необходимо.

Для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся

несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию

лишенными возможности самостоятельно защищать свои права и законные

интересы, к обязательному участию в деле привлекаются их законные

представители (статья 53 УПК РСФСР, часть 2 статьи 52 проекта нового УПК).

Законными представителями являются родители, усыновители, опекуны,

попечители потерпевшего, представители учреждений и организаций, на

попечении которых находится потерпевший (пункт 9 статьи 34 УПК РСФСР).

Законом не исключается возможность допроса законных представителей

потерпевшего в качестве свидетелей (часть 3 статьи 72 УПК РСФСР).

Не может быть допрошено в качестве потерпевшего лицо, которому

преступными действиями другого лица причинен пред, но которое само являлось

участником или укрывателем соответствующих действий.4

Потерпевший вправе отказаться от дачи показаний против себя и своих

близких родственников (часть! статьи 51 Конституции РФ).

Свидетель

В качестве свидетеля может быть допрошено любое лицо, которому могут быть

известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по конкретному

делу (часть 1 статьи 72 УПК РСФСР, часть 1 статьи 55 проекта нового УПК

РФ).

Свидетель обязан дать правдивые показания: сообщить все известное ему по

делу и ответить на поставленные вопросы (часть 1 статьи 73 УПК РСФСР, часть

5 статьи 55 проекта нового УПК).

Свидетель имеет право не свидетельствовать против себя самого (часть 1

статьи 51 Конституции, часть 4 статьи 55 проекта УПК).

Нарушения установленного законом порядка допроса свидетелей и потерпевших

а) Разъяснение свидетелю (потерпевшему) его прав, обязанностей и

предупреждение об ответственности.

Перед допросом следователь должен удостовериться в личности свидетеля

(потерпевшего), разъяснить ему его процессуальные права, обязанности и

предупредить об ответственности за отказ или уклонение от дачи показании и

за дачу заведомо ложных показании, о чем делается отметка в протоколе,

которая удостоверяется подписью свидетеля (потерпевшего) (статья 58, часть

2 статьи 158 УПК РСФСР, часть 2 статьи 206 проекта нового УПК РФ).

О разъяснении права отказаться от дачи, показаний (положений статьи 51

Конституции. РФ).

Свидетелям (потерпевшим) следователь обязан разъяснить, что они вправе

отказаться от дачи показаний, уличающих в совершении преступлений их самих

или близких родственников, о чем он должен сделать соответствующую отметку

в протоколе.

Если при дознании или предварительном следствии свидетелю (потерпевшему),

являющемуся супругом или близким родственником обвиняемого, не было

разъяснено указанное конституционное положение, показания этих лиц должны

признаваться судом полученными с нарушением закона и эти показания не могут

являться доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого).1

О предупреждении об ответственности. Свидетеля (потерпевшего) следователь

обязан предупредить об ответственности за отказ или уклонение от дачи

показаний и за дачу заведомо ложных показании, о чем он должен сделать

соответствующую отметку в протоколе.

Протоколы допросов, в которых отсутствуют отметки о предупреждении

свидетеля (потерпевшего) об уголовной ответственности по статьям 181, 182

УК РСФСР (статьи 307, 308 УК РФ), признаются недопустимыми доказательствами

и исключаются из разбирательства дела.

Свидетель (потерпевший), являющийся близким родственником обвиняемого, в

случаях, когда он не воспользовался правом отказаться от дачи показаний и

решил давать показания, предупреждается об уголовной ответственности за

дачу заведомо ложных показаний, об ответственности за отказ или уклонение

от дачи показаний эти лица не предупреждаются (часть 2 статья 206 проекта

нового УПК РФ).

Представляется недопустимым разъяснение свидетелю (потерпевшему) права не

свидетельствовать против близкого родственника с одновременным

предупреждением об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи

показаний.

В первые годы применения положения Конституции относительно права не

свидетельствовать против близких родственников соответствующих свидетелей

не предупреждали и за дачу заведомо ложных показаний. При этом имелось в

виду законодательство дореволюционного суда (статья 705 Устава уголовного

судопроизводства)2 и законодательство первых лет советской власти (статья

69 Положения о военных полковых судах)3.

Однако в последнее время практика, при которой близкие родственники

обвиняемых предупреждаются об ответственности за дачу заведомо ложных

показаний, признана соответствующей закону и единственно верной.4

Свидетелям (потерпевшим), не достигшим шестнадцатилетнего возраста,

следователь разъясняет необходимость правдиво рассказать все известное им

по делу, но они не предупреждаются об ответственности за отказ или

уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний (часть 3

статьи 158 УПК РСФСР, часть 2 статьи 207 проекта УПК РФ).

б) Участие в допросе свидетеля (потерпевшего) переводчика, педагога,

законного представителя, близких родственников

Участие переводчика.

Об участии в допросе свидетеля и потерпевшего переводчика смотри

«Недопустимость протоколов допросов подозреваемых и обвиняемых, связанная с

нарушением закона об обязательности участия в деле переводчика».

Участие педагога, законного представителя и близких родственников.

При допросе свидетелей в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению

следователя и при допросе свидетелей в возрасте от четырнадцати до

шестнадцати лет вызывается педагог. В случае необходимости вызываются также

законные представители несовершеннолетнего или его близкие родственники

(часть 1 статьи 159 УПК РСФСР, часть 1 статьи 207 проекта нового УПК РФ).

При разрешении вопроса о соблюдении требовании части 1 статьи 159 УПК РСФСР

особое внимание следует обращать на то обстоятельство, что участие педагога

при допросе несовершеннолетнего свидетеля является обязательным только в

случае, когда свидетель имеет возраст до 14 лет.

Нарушение установленного законом порядка фиксирования результатов допроса

свидетелей и потерпевших

По окончании допроса протокол предъявляется свидетелю (потерпевшему) для

прочтения или по просьбе свидетеля (потерпевшего) прочитывается ему

следователем. Свидетель (потерпевший) имеет право требовать дополнения

протокола и внесения в него поправок. Эти дополнения и поправки подлежат

обязательному занесению в протокол. По прочтении протокола свидетель

(потерпевший) удостоверяет, что показания записаны правильно, о чем

отмечается в протоколе перед подписью свидетеля (потерпевшего). Если

протокол написан на нескольких страницах, свидетель (потерпевший)

подписывает каждую страницу отдельно.

В случаях, когда допрос производился с участием переводчика, протокол

допроса должен включать указание на разъяснение переводчику его

обязанностей и предупреждение об ответственности за заведомо неправильный

перевод, что удостоверяется подписью переводчика.

Переводчик подписывает каждую страницу протокола и протокол в целом.

Свидетель (потерпевший) своей подписью в конце протокола подтверждает, что

сделанный ему в устной форме перевод протокола соответствует данным им

показаниям. Если протокол допроса был переведен на другой язык в письменном

виде, то перевод в целом и каждая его страница в отдельности должны быть

подписаны переводчиком и свидетелем (потерпевшим) (части 2 и 3 статьи 160,

статья 161 УПК РСФСР, части 5, 6, 7, статьи 204 проекта нового УПК РФ).

Нарушения порядка фиксирования хода и результатов допросов свидетелей и

потерпевших, влекущие признание протоколов этих допросов недопустимыми

доказательствами, аналогичны нарушениям порядка фиксирования хода и

результатов допросов подозреваемого и обвиняемого.

3.5 Очная ставка

При производстве очной ставки соблюдаются общие правила, установленные

для допроса участвующих в ней лиц.

Нарушения закона, влекущие признание протоколов очной ставки

недопустимыми доказательствами, аналогичны тем нарушениям, которые

рассмотрены в «Допрос подозреваемого и обвиняемого» и в «Допрос свидетеля

и потерпевшего».

3.6 Предъявление для опознания

Общие положения

а.) Объекты, предъявляемые для опознания

Предъявление для опознания — процессуальное действие, которое состоит в

предъявлении опознающему какого-либо лица или предмета для установления их

тождества, различия или сходства с тем лицом или предметом, который

наблюдался опознающим ранее.

Для опознания может быть предъявлен и труп (часть 1 статьи 164 УПК РСФСР,

часть 1 статьи 209 проекта нового УПК РФ).

В судебной практике встречаются случаи опознания лица не по внешности, а

по голосу,1 по походке,2 проводятся опознания запаха (одорологические

выборки). С.А. Пашин считает, что поскольку, согласно уголовно-

процессуальному закону (часть 1 статья 164 УПК РСФСР), опознающими могут

быть только лица и предметы, следует признать, что случаи проведения

опознания голоса, запаха, звука шагов, а не внешности человека —

незаконны.3

б) Круг лиц, которые могут быть опознающими

Опознающими, согласно части 1 статьи 164 УПК РСФСР (часть 1 статьи 209

проекта нового УПК РФ), могут быть свидетели, потерпевшие, подозреваемые и

обвиняемые.

Представляется, что положение закона о недопустимости допроса в качестве

свидетеля лиц, которые в силу своего малолетнего возраста, физических или

психических недостатков не способны правильно воспринимать

обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные

показания, должно распространяться и на определение круга лиц, которые

могут быть опознающими.

По нашему мнению близкие родственники обвиняемого на основании статьи 51

Конституции РФ также могут устраниться от опознания лиц и предметов — в

случаях, когда обвиняемый, их близкий родственник, уличается таким образом

в совершении преступления.

Это мнение основано на том, что опознание в таких случаях также можно

рассматривать как свидетельствование против обвиняемого.

в) Лица, присутствие которых при предъявлении для опознания обязательно

Понятые.

В соответствии с частью 8 статьи 165 УПК РСФСР (части 8 статьи 210

проекта УПК РФ) предъявление для опознания производится в присутствии

понятых.

Понятые вызываются в количестве не менее двух.

В качестве понятых могут быть вызваны любые незаинтересованные в деле

граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК).

Нарушение указанных требований влечет признание протокола предъявления

для опознания недопустимым доказательством.

Защитник.

Право обвиняемого (подозреваемого) пользоваться услугами защитника

предполагает и обязательное его присутствие в предъявлении обвиняемого

(подозреваемого) для опознания.

Участие педагога.

При предъявлении для опознания лиц или предметов свидетелю или

потерпевшему, не достигшему 14 лет, обязательно участие педагога. Производя

допрос этих лиц перед предъявлением для опознания, а также предъявляя им

объекты для опознания, следует учитывать их возрастные и индивидуальные

особенности, а также степень развития.

Участие переводчика.

Об участии переводчика смотри часть «Недопустимость протоколов допросов

подозреваемых и обвиняемых, связанная с нарушением закона об обязательности

участия в деле переводчика».

Условия, соблюдение которых обязательно перед проведением опознания

а) Предварительный, допрос опознающего

Опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых

они наблюдали соответствующее лицо или предмет, и о приметах и

особенностях, по которым они могут произвести опознание (часть 2 статьи 164

УПК РСФСР, часть 2 статьи 209 проекта УПК РФ).

Верховный Суд РФ рассматривает как грубое нарушение норм уголовно-

процессуального закона невыполнение требовании о предварительном допросе

опознающего. Верховный Суд РФ признавал наличие нарушения уголовно-

процессуального закона и в тех случаях, когда в ходе предварительного

допроса опознающего не выяснились с достаточной полнотой данные о приметах

и особенностях опознаваемого объекта.

б) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности

Если опознающим является свидетель или потерпевший, они перед опознанием

предупреждаются об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний

и за дачу заведомо ложных показаний, что отмечается в протоколе (часть 5

статьи 165 УПК РСФСР, часть 5 статьи 210 проекта нового УПК РФ).

Как уже указывалось выше, если опознающий является близким родственником

обвиняемого, ему сначала разъясняется его право не свидетельствовать против

обвиняемого, а затем он предупреждается об ответственности за дачу заведомо

ложных показаний. За отказ или уклонение от дачи показании он не

предупреждается.

Неразъяснение близкому родственнику обвиняемого его права не

свидетельствовать против обвиняемого должно влечь, по нашему мнению,

признание протокола опознания недопустимым доказательством.

Понятым перед началом опознания следователь обязан разъяснить их права и

ответственность (часть 4 статьи 135 УПК РСФСР).

Нарушения установленного законом порядка проведения опознания

а) Нарушения порядка предъявления опознаваемого объекта

Лицо, опознание которого производится, предъявляется опознающему вместе с

другими лицами, по возможности сходными по внешности с опознаваемым (часть

1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 проекта УПК).

Лица, предъявляемые для опознания, могут считаться сходными по внешним

признакам, если они не имеют резких различий:

1) по возрасту

2) по сложению тела и росту

3) по форме и цвету лица, волос, глаз, прическе

4) по цвету и фасону одежды

5) по особым приметам

Общее число лиц, предъявляемых, для опознания, должно быть не менее трех

(часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 проекта УПК).

Это правило не распространяется на опознание трупа (часть 1 статьи 165

УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 проекта УПК).

При невозможности предъявления лица опознание может быть произведено по

его фотокарточке, предъявляемой одновременно с другими фотокарточками в

количестве не. менее трех. (часть 3 статьи 165 УПК РСФСР, часть 3 статьи

210 проекта УПК).

Требования закона о внешнем сходстве лиц, предъявляемых для опознания,

распространяются на случаи проведения опознания по фотокарточкам.1

Поскольку в части 3 статьи 165 УПК РСФСР указано, что опознание по

фотокарточке допускается лишь тогда, когда невозможно предъявить для

опознания само лицо, в судебной практике исключаются протоколы опознания

лица по фотокарточке при нарушении указанного условия.

Профессор В. Комиссаров полагает, что тот случаи, когда у опознающего

имеются основания опасаться «расправы или иного воздействия со стороны

обвиняемого как раз и представляет собой «невозможность предъявления лица»

для опознания (статья 165 УПК). В подобных ситуациях опознание можно

производить по фотографии».1

Следует отметить, что практика не идет по такому пути Здесь хотелось бы

обратить внимание на то, что проект нового УПК РФ не предусматривает

возможности опознания по фотокарточке при таких ситуациях. Проектом УПК

предусмотрен другой выход — «В целях обеспечения безопасности опознающего

предъявление лица для опознания может быть произведено в условиях,

исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего» (часть 9 статьи

210).

Перед началом предъявления опознаваемому предлагается занять любое место

среди предъявляемых лиц, что отмечается в протоколе (часть 4 статьи 165 УПК

РСФСР, часть 2 статьи 210 проекта УПК).

Предмет предъявляется в группе однородных предметов (часть 5 статьи 165 УПК

РСФСР, часть 4 статьи 210 проекта УПК).

Обычно на практике предметы для опознания предъявляются в числе не менее

трех — пяти. Предметы предъявляемы для опознания, могут считаться

однородными, если они не имеют резких различий по размеру, форме, модели,

цвету, особым приметам.

б) Нарушение порядка опознания

Опознающему предлагается указать лицо или предмет, о котором он дал

показания. Наводящие вопросы не допускаются.

Если опознающий указал на одно из предъявленных ему лиц или один из

предметов, ему предлагается объяснить, по каким, приметам или особенностям

он узнал данное лицо или предмет (части 6 и 7 статьи 165 УПК РСФСР, части 6

и 7 статьи 210 проекта УПК).

Нарушения установленного законом порядка фиксирования хода и результатов

предъявления для опознания

Требования, предъявляемые к составлению протокола предъявления для

опознания

О предъявлении для опознания составляется протокол с соблюдением

требований статей 141 и 142 УПК РСФСР (а по проекту УПК — с соблюдением

требований статей 176 и 177). В протоколе указываются сведения о личности

опознающего, о лицах и предметах, предъявленных для опознания, и по

возможности дословно излагаются показания опознающего (статья 166 УПК

РСФСР, часть 10 статьи 210 проекта нового УПК РФ).

Понятой обязан удостоверить факт, содержание и результат действий, при.

производстве которых он присутствовал. Понятой вправе делать замечания по

поводу произведенных действий. Замечания понятого подлежат занесению в

протокол предъявления для опознания (часть 3 статьи 135 УПК РСФСР, части 3

и 4 статьи 59 проекта нового УПК РФ).

Недозволенные приемы и методы при предъявлении для опознания

К таким приемам относятся действия правоохранительных органов, которые до

предъявления лица или предмета для опознания показывают опознающему это

лицо (предмет) либо показывают его фотокарточку.

Подобные действия должностных лиц правоохранительных органов по сути

являются фальсификацией такого доказательства, как опознание.

Некоторые проблемы «нейтрализации» нарушений, допущенных при предъявлении

для опознания

По мнению профессора Н.В. Радутной «отсутствие в протоколе записи о

предложении занять любое место среди опознаваемых лиц или о признаках

личности статистов вряд ли может безусловно влечь устранение протокола из

числа доказательств. Этот пробел может быть восполнен при допросе

подсудимого, потерпевшего, свидетелей о фактических действиях следователя

при проведении опознания. Вместе с тем нарушение, связанное с предложением

объяснить, по каким приметам или особенностям опознающий узнал данное лицо,

является достаточным для применения процессуальных санкции, поскольку

сущность опознания и состоит в идентификации конкретного лица на основе

объективной оценки присущих ему признаков. Принимая решение, суду следует

учитывать и показания опознающего о том, соответствуют ли записи в

протоколе фактическим действиям следователя на момент проведения

опознания».1

Относительно повторного предъявления для опознания следует иметь в виду,

что одно и то же лицо не может быть опознаваемо одним и тем же свидетелем

или потерпевшим повторно, кроме случаев, когда повторное опознание

производится по другим признакам внешности. Например, если в первый раз

очевидец видел лица опознаваемых, то затем ему может быть предложено

опознать, например, татуировку на спине либо походку, жестикуляцию, но так,

чтобы лица подозреваемого и статистов были сокрыты от опознающего.2

3.7 Выемка и обыск

Общие положения

а) Основания для производства:

— выемки

В случае необходимости изъятия определенных, предметов и документов,

имеющих значение для дела, и если точно известно, где и у кого они

находятся, следователь производит выемку (часть 1 статьи 167 УПК РСФСР,

статья 195 проекта нового УПК РФ).

— обыска

Следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком-либо

помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудия

преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие

предметы или документы, могущие иметь значение для дела, производит обыск

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5